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6 de Março de 2021

Análise do foro por prerrogativa de função

Emmanuel Nascimento, Advogado
Publicado por Emmanuel Nascimento
mês passado

RESUMO

Este trabalho estudou o foro por prerrogativa de função, regra que estabelece que a competência penal para o julgamento de ações penais para crimes comuns contra certas autoridades no Brasil é do Supremo Tribunal Federal, e suas reais implicações na realidade brasileira. Usou-se de um levantamento documental para explorar as origens desde os tempos mais remotos da idade moderna, para apontar a evolução do tema nas constituições brasileiras até os parâmetros atuais, e de observar quais as regras usadas por outros países, de vários continentes comparando com o Brasil. Aprofundou-se sobre a PEC333/2017, a qual pretende restringir ao máximo o alcance do foro, e também sobre o julgamento do Supremo Tribunal Federal em maio deste ano, quando o foro por prerrogativa de função foi restringido o seu alcance para Deputados Federais e Senadores, para validar que a prerrogativa não atinge mais aos moldes pelo o qual ela foi pensada, não há mais a sua necessidade nos parâmetros atuais.

SUMÁRIO

AGRADECIIMENTOS. iv

RESUMO.. v

1. INTRODUÇÃO.. 7

2. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA E FORO PRIVILEGIADO NO MUNDO.. 8

2.1. Histórico do Foro Privilegiado no Brasil 9

2.2. Foro por prerrogativa de função no mundo. 16

3. PRERROGATIVA DE FORO NAS CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS. 20

3.1. Ação direta de constitucionalidade 2587. 24

3.2. Prerrogativa de foro para prefeitos e vereadores 25

3.3. Súmula 45 e 721 de Supremo Tribunal Federal 26

4. DISFUNCIONALIDADES DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.. 28

4.1. Prescrição criminal de crimes cometidos por parlamentares. 29

4.2. Proposta de Emenda Constitucional 333/17. 31

4.3. Fim do Foro para casos de Improbidade Administrativa. 34

5. JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL 937/RJ E SUAS IMPLICAÇÕES NO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO 36

5.1. Ação Penal 937 do Rio de Janeiro. 36

5.2. Questão de Ordem suscitada pelo Ministério Público. 37

5.3. Voto do ministro Alexandre de Morais. 38

5.4. Voto do ministro Gilmar Mendes. 39

5.5. Voto do ministro Dias Toffoli 40

5.6. Voto do ministro Celso de Mello. 41

5.7. Voto do ministro Edson Fachin. 42

5.8. Voto do ministro Luís Roberto Barroso. 43

5.9. Sentido e alcance do foro por prerrogativa de função. 45

5.10. Como ficou o foro por prerrogativa de função. 46

5.11. Redução teleológica. 46

5.12. Interpretação extensiva do julgamento da ação penal 937. 47

6. CONCLUSÃO.. 49

7. REFERÊNCIAS. 51

1. INTRODUÇÃO

O princípio do Juiz Natural foi consagrado pela Constituição de 1988 (BRASIL, 1988), estabelecendo que todos devemos ser julgados pela autoridade competente sob pena de ser nula a sentença, respeitando sempre a garantia de um órgão julgador técnico e isento.

Segundo Cavalcante (2018), as expressões foro por prerrogativa de função, foro privilegiado ou foro especial referem-se a uma competência específica de julgamentos de algumas pessoas, que no nosso país têm, em razão do cargo ocupado. Tecnicamente é errado usar a expressão “foro privilegiado” como desígnio ao foro por prerrogativa de função, o foro privilegiado é conferido em homenagem a pessoas que tem títulos mais nobres como Conde e Barão por exemplo, porém o próprio Supremo Tribunal Federal ao julgar casos, usando o instituto como pano de fundo usou a expressão “foro privilegiado”.

Inicialmente esta regra visa a preservação de funções importantes para o Estado e de relevância na Administração, contra processos que apenas tenham o condão de ameaçar ou atrasar o bom funcionamento institucional do pais. O foro especial age apenas infrações de natureza penal, que são julgadas por tribunais hierarquicamente superiores (TJ, TRF, STJ e STF), é imperioso dizer que o foro é transitório, ou seja, cessando a qualidade ou o cargo ocupado, o processo será passaria a ser julgado na primeira instância, mesmo no entendimento antigo do Supremo Tribunal Federal (CAVALCANTE, 2018).

De acordo com Tavares Filho (2016), a concepção brasileira de foro por prerrogativa de função foi extraída por motivos óbvios dos modelos português e espanhol sendo perceptível já em seu nascedouro, a influência da carta magna espanhola de 181 e das Constituições portuguesas de 1822 e 1826 e do seu ato adicional de 1832.

Na Constituição da República (BRASIL, 1988), em seu artigo 102, I, está contido o foro especial por prerrogativa de função que estabelece que a competência penal para o julgamento de ações penais, para crimes comuns o Presidente, Vice-Presidente, Membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e o Procurador Geral da República como mandados de injunção e de segurança contra atos de algumas autoridades no Brasil, em síntese, podendo ser aplicados pelo princípio da Simetria , apenas as autoridades correspondentes dos artigos no Estados, porém em vários entes da Federação até os Diretores de Empresas Estatais, como no estado de Rondônia por exemplo, detêm a prerrogativa .

2. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA E FORO PRIVILEGIADO NO MUNDO

As origens deste instituto jurídico advêm das cidades-estados gregas. E já naquela época a sociedade era dividida em diversas classes, sendo que algumas detinham privilégios. Apenas os “cidadãos gregos” podiam participar da vida política e eram julgados por um órgão especial, respeitando o princípio do contraditório e da ampla defesa. Como existiam vários estrangeiros nessa sociedade, apenas os gregos tinham direito a serem processados e julgados pelos tribunais, caso um estrangeiro cometesse algum crime “menor” seria expulso da localidade, se o crime fosse grave seria morto. Os escravos simplesmente não tinham, direito, independentemente do crime cometido, eles eram executados (TAVARES FILHO, 2016).

No século V, no fim do Império Romano esta ideia começou a nascer de forma mais latente e os julgamentos dos eclesiásticos eram feitos por tribunais hierárquicos superiores, logo depois o Reis, passaram a ter mais influência nas diretrizes da Igreja e juntamente com os seus funcionários foram também agraciados com o instituto, onde eram julgados pelo cargo que detinham e nunca pelos crimes cometidos (BELÉM, 2008).

Belém (2008) ainda aponta que as origens do foro especial por prerrogativa de função em sua formação basilar de como conhecemos hoje, advém de um privilégio de natureza pessoal a determinados indivíduos ou classes sociais desde antiguidade, a igreja Católica, instituição que influenciou o pensamento crítico na Idade Média já tinha em suas regras internas, um processo criminal, que incentivava o foro privilegiado para determinadas pessoas, que em sua maioria eram membros do Clero.

A igreja católica na idade média não era dona oficialmente de um estado, porém exercia um poder enorme sobre toda a Europa graças à Justiniano e ao Édito de Milão. As regras da igreja incentivam uma forte separação de classes, um bom exemplo é a lex. JULIA ALDUTERIS, que punia o homem de baixa renda com suplícios corporais, e ao nobre apenas com confisco de metade dos seus bens (BELÉM, 2008).

O autor descreve que também existia em termos processuais algumas diferenças, onde a palavra de um nobre como testemunha valia mais que a palavra de um homem comum. Na Inglaterra, houve um grande embate entre a nobreza e o clero, já que naquela ilha apenas os nobres e não-membros do clero tinha privilégios processuais de julgamento sobre quaisquer crimes. Em seus sermões, os membros da igreja inflavam a população contra o rei, dizendo que as ordens do rei não poderiam se sobrepor a palavra do Papa. Em Portugal no século XV, os nobres e suas viúvas detinham o privilégio de responderem em liberdade qualquer dos delitos praticados, somente porque detinham um título eclesiástico ou da nobreza (BELÉM, 2008).

Tavares Filho (2016), em seu estudo, destaca que entre o século XII até XV, em Portugal, enquanto vigoraram as Ordenações Filipinas, os fidalgos, os desembargadores, cavaleiros, doutores, escrivães da Real Câmara, e suas mulheres, ainda que viúvas, desde que se conservando em honesta viuvez, deputados da Real Junta do Comércio e da Companhia Geral da Agricultura das vinhas do Alto Doiro tinham o privilégio do relaxamento da prisão quando pronunciados, embora a lei determinasse que deveria se proceder a captura dos réus em tal situação, tudo em razão da qualidade pessoal que possuíam, ficando, apenas, à disposição do Juízo, sob promessa de cumprir as suas ordens.

Na Revolução Americana ocorreu uma situação até aquela data, inédita na história da humanidade, todos os privilégios advindos da origem das pessoas, levando em conta classe à qual pertenciam, foram em regra revogados. Logo após, na Revolução Francesa, galgada sobre o princípio da igualdade, tinha como uma das suas principais bandeiras o fim dos privilégios principalmente os da nobreza, que quase toda ela foi executada pela guilhotina, apesar da igualdade ter sido o mote principal das revoluções americana e francesa, em ambos os casos foi reconhecido o caráter natural da desigualdade para alguns cargos que são importantes para o estado, como nação. Assim que as prerrogativas para os cargos foram criadas, afim de que possa permitir o bom exercício destas funções , sem interferências externas ou ameaças externas, a utilização de um foro de julgamento especial para processar e julgar autoridades devido ao cargo que exerciam, teve a sua primeira aparição na forma de lei na Constituição Americana de 1787, no instituto do impeachment , funcionando apenas em casos de responsabilidade política, tal técnica mais tarde foi ampliada pelas constituições espanholas e portuguesas, onde como veremos abaixo se mantem até os dias atuais (BELÉM, 2008).

2.1. Histórico do Foro Privilegiado no Brasil

O foro especial sobre por prerrogativa existe em nosso ordenamento jurídico é necessário porque:

Há pessoas que exercem cargos de especial relevância no Estado, e em atenção a esses cargos ou funções que exercem no cenário político-jurídico da nossa Pátria gozam elas de foro especial, isto é, não serão processados e julgados como qualquer do povo, pelos órgãos comuns, mas pelos órgãos superiores, de instancia mais elevada. (TOURINHO FILHO, 2012, p. 362).

Já na primeira constituição brasileira que foi promulgada, assegurava que os membros da família imperial, ministros de estado, conselheiros de estado, deputados durante o período da legislatura e presidente das províncias seriam julgados pelo senado imperial, que também conheceria os delitos de reponsabilidade dos secretários do estado e dos conselheiros de estado.

Ao Supremo Tribunal de Justiça, na época a mais alta corte da Justiça Imperial, caberia o conhecimento do delitos e erros de ofício cometidos pelos ministros de estado, das relações exteriores e até de membros do corpo diplomático brasileiro.

Em seu artigo 99 in verbis “A Pessoa do Imperador é inviolável, e. Sagrada: Ele não está sujeito a responsabilidade alguma” (BRASIL, 1824). No capítulo que versava sobre o poder moderador, dando obviamente um tratamento de quase de divindade e fornecendo imunidade absoluta até contra crimes comuns ao então imperador do Brasil D. Pedro I, porém para as outras pessoas do império a constituição imperial extinguiu todos os privilégios pessoais que não fossem essenciais aos exercícios dos cargos de utilidade pública:

A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte. Inc. XVI. Ficam abolidos todos os Privilégios, que não forem essenciais, e inteiramente ligados aos Cargos, por utilidade pública (BRASIL, 1824, art. 179).

Esta situação só veio a mudar na primeira Constituição Republicana de 1891, com a proclamação da república, quando Deodoro da Fonseca destituiu do Império D. Pedro II e mudou a forma de governo no Brasil. O primeiro passo foi escrevendo uma nova constituição (TAVARES FILHO, 2016; STF, 2018).

Segundo Abarge (2016), a nova Constituição foi inspirada no modelo americano, nela já existia o foro privilegiado para o Presidente da República, nos crimes de responsabilidade perante ao Senado, e nos crimes comuns, perante ao Supremo Tribunal Federal, incumbindo à câmara federal, analisar a procedência ou não da denúncia, tal como ocorre hoje, outra inovação trazida pela primeira constituição republicana ao Brasil foi a retirada da imunidade plena ao imperador que até então detinha imunidade total no país.

Na Constituição de 1891 houve a retirada da imunidade plena que o imperador detinha e retirando também do ordenamento jurídico brasileiro o poder moderador. A constituição de 1981 em seu artigo 53 in verbis:

O Presidente dos Estados Unidos do Brasil será submetido a processo e a julgamento, depois que a Câmara declarar procedente a acusação, perante o Supremo Tribunal Federal, nos crimes comuns, e nos de responsabilidade perante o Senado (BRASIL, 1981).

A partir de então, apenas o presidente seria submetido ao foro por prerrogativa de função em casos de crime comuns, sendo julgado então pelo Supremo Tribunal Federal, e em crimes de responsabilidade pelo Senado, tal como é hoje.

Ao longo do século, como o Brasil teve várias constituições, o foro foi estendido gradativamente a várias autoridades. A Constituição de 1934, que foi a que menos vigorou no ordenamento jurídico pátrio, foi criada em decorrência da revolução constitucionalista de 1932, onde São Paulo contado com forças de segurança pública e até voluntários enfrentaram as tropas do exército brasileiro, apesar de ter sido a que menos durou, esta constituição estabeleceu mudanças que ficaram e perduram até hoje no ordenamento jurídico brasileiro, como a consolidação das leis trabalhistas, sufrágio universal e secreto e noções de liberdades básicas, em relação ao foro por prerrogativa de função, houve um acréscimo de autoridades que detinham o privilégio, foi estendendo-se aos ministros de estado, ao Procurador Geral da República (PGR), aos juízes federais e aos embaixadores, tanto para os crimes comuns como para os de responsabilidade, onde caberia julgamento apenas pela Corte Suprema, que durante a curta vigência da Carta Magna de 1934, substituiu o Supremo Tribunal Federal (TAVARES FILHO, 2016).

Em 1937 é outorgada pelo então presidente do Brasil Getúlio Vargas uma nova carta magna no Brasil, que implantou o chamado “Estado Novo”, ela é chamada de constituição polaca, pois o seu texto foi praticamente todo retirado da constituição da Polônia que e tinha à época inspirações autoritárias (VILLA, 2011).

Villa (2011) destaca que nesse momento foi implantada a pena de morte no Brasil para crimes políticos, extinguiu-se o poder legislativo, bem como os partidos políticos e a justiça eleitoral, e retirou algumas garantias, como por exemplo a extinção do direito de greve do trabalhador, o mandado de segurança e a ação popular.

Para Tavares Filho (2016), porém, houve um aumento significativo das pessoas que detinham o foro por prerrogativa de função, a partir de 1937 a constituição dispôs que o Presidente da República seria julgado pelo Conselho Federal, um órgão diferente do STF, nos casos de crime de responsabilidade, tal qual acontece na França, assim como os ministros do STF também por crimes de responsabilidade por esse novo órgão. Ao STF competia julgar o Procurador Geral da República, os ministros de estado e seus próprios ministros por crimes comuns, uma novidade implantada pela Constituição acerca do foro sob prerrogativa de função, foi a previsão do benefício a autoridades estaduais, atribuindo aos tribunais de cada estado processar e julgar suas autoridades estendendo-se até a juízes de 1º grau por crimes comuns e de responsabilidade como estava disposto no art. 103, alínea e, in verbis

Compete aos Estados Legislar sobre a sua divisão e organização judiciária e prover os respectivos cargos, observados os preceitos dos arts. 91 e 92 e mais os seguintes princípios alínea e competência privativa do Tribunal de Apelação para o processo dos Juízes inferiores, nos crimes comuns e de responsabilidade (BRASIL, 1937).

A constituição democrática de 1946 foi considerada bastante avançada para a época, segundo Villa (2011), pois representava notadamente um grande passo em perante a sua antecessora. Promulgada logo após a segunda guerra mundial, conseguiu resgatar algumas garantias que haviam sido “esquecidas” pela constituição polaca, como por exemplo o direito de liberdade de manifestação sem censura e também a extinção da pena de morte, em relação ao foro sob prerrogativa de função os constituintes originários no art. 62. in verbis:

Compete privativamente ao Senado Federal I - julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com os daquele II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República, nos crimes de responsabilidade (BRASIL, 1946).

Portanto, deixaram nas mãos do Senado a competência para julgar o presidente da república por crimes de responsabilidade – contanto que a Câmara dos Deputados previamente admitisse a denúncia –, os ministros de estado para crimes de mesma natureza e conexos, e por último o PGR por crimes de responsabilidade. Nos estados, competia privativamente aos Tribunais de Justiça julgarem os juízes de instâncias inferiores tanto por crimes comuns quanto de responsabilidade, ressalvados os crimes eleitorais, que seriam julgados pela justiça eleitoral, quando se tratassem de ilícitos sobre essa matéria (TAVARES FILHO, 2016).

A constituição de 1967 foi a última redigida antes da atual vigente, ela foi outorgada e elaborada pela Assembleia Constitucional, já sem os opositores ao regime militar, a sua criação tinha apenas um propósito, que era institucionalizar a ditadura militar.

Para Abarge (2016), o foro por prerrogativa de função seguiu praticamente a mesma lógica apresentada pela constituição de 1946, porém com um aumento significativo pessoas agraciadas pelo foro, incluindo os Chefes de Missões Diplomáticas pelo Brasil.

Durante a sua vigência, era competência privativa do Senado Federal julgar o Presidente, os Ministros de Estado – desde que houvesse conexão –, e também julgar e processar os Ministros do STF e o Procurador Geral da República (BRASIL, 1967).

Nos casos em que houvessem crimes comuns o julgamento caberia ao Supremo, mas tanto o Senado quanto o STF, apenas poderiam julgar mediante autorização da Câmara dos Deputados (BRASIL, 1967).

Com o Ato Institucional número 5 (BRASIL, 1968), em 1968 houve a suspensão dos direitos políticos e com isso a cessão do foro por prerrogativa de função.

Vale ressaltar que com a Emenda Constitucional número 1 de 1969 (BRASIL, 1969), os membros do Congresso Nacional passaram a dispor do foro sob prerrogativa de função até a data da outorga da emenda. Todos eles eram sujeitos a jurisdição e competência dos magistrados de primeira instância, inclusive o STF editou o enunciado sumular 398 que possuía o seguinte texto “O Supremo Tribunal Federal não é competente para processar e julgar, originariamente, deputado ou senador acusado de crime” (BRASIL, 1964), Súmula esta que veio a ser revogada posteriormente em 1988.

Com a redemocratização, a Constituição da República de 1988 permitiu uma maior gama de pessoas com foro por prerrogativa de função.

É importante destacar que em 1988 havia um receio de que a qualquer momento os militares pudessem se rebelar e voltar ao poder, ou que alguém, sobretudo um parlamentar, ou inclusive juízes viessem a ser presos simplesmente por expressarem uma determinada opinião, contra o antigo regime. Devido a este receio, um número expressivo de autoridades detém hoje o foro para prerrogativa de função no âmbito federal, calcula-se que aproximadamente 55 mil possuem o benefício, decorrentes tanto de constituições estaduais como da própria CRFB (VILLA, 2011).

Até a decisão recente do Supremo Tribunal Federal, apenas na constituição da república o rol de “agraciados” pelo foro por prerrogativa de função foi inflado, com Deputados, senadores, comandantes da marinha, exército e aeronáutica, membros de tribunais superiores, tribunais de contas, e chefes de missões diplomáticas com caráter permanente, cabendo ao STF julgar inclusive os habeas corpus, impetrados a favor dos governadores dos entes da federação. (TAVARES FILHO,2016)

Como já foi explicitado anteriormente neste estudo é importante ressaltar, que o instituto do foro por prerrogativa de função foi criado apenas para a proteção da função, para que algum servidor público não fosse julgado na instancia inferior, havendo assim uma subversão da hierarquia.

De acordo com Abrantes e Martins (2017), em 2001 aconteceram duas mudanças sensíveis ao foro por prerrogativa de função que diminuíram a sensação de impunidade de parlamentares que cometeram ilícitos. A primeira mudança partiu do STF, quando cancelou o verbete da súmula 394, editado ainda sobe a vigência da Carta Magna de 1946; que dizia: “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício” (BRASIL, 1964).

Abaixo segue a questão de ordem suscitada na Ação Penal nº 687, de relatoria do então Ministro Sidney Sanches (STF, 2001):

Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Eis a ementa do paradigmático julgamento da Questão de Ordem na AP nº 687, de relatoria do Ministro Sydney Sanches: “DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1º GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394. 1. Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nºs 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência, consolidada na Súmula 394, segunda a qual, ‘cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício’. 2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, ‘b’, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar ‘os membros do Congresso Nacional’, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, ‘b’ e ‘c’). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do 10 Em revisão AP 937 QO / RJ mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos”.

A outra solução de diminuição do foro privilegiado partiu do Congresso, de acordo com Alves (2016); os deputados e senadores que hoje são a maioria de réus no Supremo – aproximadamente 238, antes do novo entendimento firmado na AP 937 RJ (STF, 2018) –, detém uma imunidade material e formal.

Segundo Tasca (2015), a imunidade material diz respeito à liberdade que o parlamentar possui de se expressar sobre qualquer assunto, em palavras e votos, prevista no art. 53 da CRFB (BRASIL, 1988). Esta imunidade aplica-se a responsabilidade penal, civil, disciplinar ou política parlamentar, e é imperioso destacar que esta imunidade atinge a crimes praticados pelo parlamentar dentro do mandato, nunca fora dele.

Tasca (2015) defende que a imunidade formal é na prática uma dupla imunidade: a processual e a prisional. A processual com o advento da Emenda Constitucional nº 35/01, consiste na viabilidade de a Casa da qual o parlamentar faça parte, sustar a decisão do Poder Judiciário, ou seja o prosseguimento da ação penal, intentada contra o parlamentar por crimes cometidos após a diplomação, noutro prisma a imunidade prisional que consta no artigo 53, parágrafo 2º da Constituição Federal, que dispõe: “Desde a expedição do diploma , os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Neste caso, os autos serão remetidos, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão” (BRASIL, 1988).

Brito (2007) aponta que devido a esse tipo de regramento e pelo corporativismo excessivo dos parlamentares, nunca existiam processos criminais contra estas pessoas. Para a autora, a situação mudou apenas em 2001 graças ao ex-deputado Hildebrando Pascoal, conhecido como assassino da motosserra. Neste caso, o parlamentar participava de grupos de extermínios em seu estado assassinando seus inimigos políticos brutalmente, apenas quando perdeu o cargo de deputado foi condenado e hoje encontra-se preso, porém graças a este caso e por forte pressão da opinião pública, foi editada a emenda constitucional número 35.

Em 2001 o STF começou a processar criminalmente sem autorização da câmara parlamentares, hoje o controle é apenas posterior e não prévio, existem inclusive alguns deputados que cumpriam penas na penitenciária de Brasília a PAPUDA e votaram contra a sua cassação e não foram cassados, continuaram por exemplo a receber salário, como no caso do deputado Natan Donadon (BRITO, 2007).

2.2. Foro por prerrogativa de função no mundo

Na Inglaterra os tribunais superiores não exercitam competência originária, apenas recursal. Quando se examina o direito constitucional e as regras processuais criminais na Inglaterra, verifica-se a não incidência ou previsão normativa acerca da existência do foro por prerrogativa de função ou algo parecido. É imperioso destacar que na organização judicial inglesa, o alcance da responsabilidade penal na Inglaterra quanto ás pessoas de Direito Público implicaria apenas a Coroa e ainda a chefes de estados estrangeiros e diplomatas (BELÉM, 2008).

Nos Estados Unidos não há previsão nem na constituição ou em suas emendas, do foro por prerrogativa de função de qualquer autoridade estadunidense, a única menção a algo parecido do gênero é que senadores e congressistas não podem ser presos durante a sua participação do seu trabalho e não no exercício do mandato. A única exceção à regra no país aplica-se quando o congressista ou senador é pego traindo o seu país ou em crime de grave violação a paz. Quando se trata de crime comum, a competência para julgamento da ação é sempre da primeira instância. Um caso bastante famoso aconteceu recentemente na administração Bill Clinton em 1998, onde o então presidente estadunidense teria assediado uma estagiária, que o processou por assédio sexual, fato que lá não é crime, porém o presidente foi julgado na primeira instância e absolvido. É importante destacar que o presidente foi julgado por um júri e não por um juiz apenas, devido ao sistema americano ser diferente do nosso (TAVARES FILHO, 2016).

Quando se examina a constituição americana, podemos observar que o artigo I, seção 3, parte final e artigo II, seção 4 somente estabeleceram o julgamento do Presidente, Vice-Presidente e todos os funcionários civis dos Estados Unidos para as questões que envolvessem a destituição de função e a proibição de exercício de alguma atividade pública, sem prejuízo de serem julgados posteriormente pela Justiça Criminal, perante um Tribunal do Júri (TAVARES FILHO, 2016).

Em Portugal, a sua constituição no art. 130, o Presidente da República responde perante ao Supremo Tribunal de Justiça por crimes praticado apenas no exercício funcional, porém em crimes estranhos ao cargo responde apenas quando o mandato terminar perante aos tribunais regulares. O Código de Processo Penal português versa que compete ao plenário das seções criminais do Tribunal de Justiça julgar o Presidente da República, o Presidente da Assembleia da República e o Primeiro Ministro para os crimes praticados no exercício de suas funções, e por fim os Juízes e Membros do Ministério do Público, caso tenham cometido algum crime. Em relação aos deputados portugueses, terão imunidade civil, criminal e administrativa sobre o votos e opiniões no exercício da função que proferirem, também não podem ser demandados ou presos sem a autorização da assembleia da república, salvo no caso de prisão em flagrante por crimes dolosos em que a pena seja maior de 3 anos (TAVARES FILHO, 2016).

Na Colômbia, o sistema processual penal que julga autoridades é muito parecido com o nosso, porém cumpre-se destacar que lá a corte mais alta de justiça em entendimento recente sedimentou uma jurisprudência que parlamentares ou membros da administração pública que historicamente sempre se envolveram com o tráfico de drogas, corrupção e crimes comuns em geral quando o seu julgamento começava na corte superior, eles renunciavam para que o processo atingisse a prescrição. Atento a essa manobra clara que apenas visava a impunidade criminal, os ministros decidiram que quando começar o processo não será possível mais o parlamentar descer a primeira instância, mesmo que renuncie ao cargo (TAVARES FILHO, 2016).

No Canadá assim como os Estados Unidos que são países de origem anglo saxã, o tema ainda não foi discutido exaustivamente e as informações são vagas. Os privilégios e imunidades são exercidos pelos membros do Senado “HOUSE of COMMONS”, um dos órgãos que pertencem ao Parlamento, porém esses privilégios e imunidades, não poderão ser superiores aos estabelecidos nos países da Grã-Bretanha. Posto isto, não podemos afirmar que lá vigora alguma espécie de foro privilegiado, mas sim poderes para que os parlamentares possam exercer bem as suas funções, como podemos visualizar abaixo na constituição canadense de 1867 em seu artigo 18:

“The privileges, immunities, and powers to be held, enjoyed, and exercised by the Senate and by the House of Commons, and by the members thereof respectively, shall be such as are from time to time defined by Act of the Parliament of Canada, but so that any Act of the Parliament of Canada defining such privileges, immunities, and powers shall not confer any privileges, immunities, or powers exceeding those at the passing of such Act held, enjoyed, and exercised by the Commons House of Parliament of the United Kingdom of Great Britain and Ireland, and by the members thereof”. ((CANADÁ, 1875)

No Uruguai não existe o foro por prerrogativa de função, porém em seu artigo 85 da carta magna, versa que os ministros de estado serão julgados politicamente pela assembleia geral de acordo com o disposto na seção VIII. A Assembleia Geral nesse país é o órgão no qual o poder legislativo é exercido e compôs-se duas câmaras: a dos representantes e a dos senadores, que irão julgar politicamente podendo até cassar o mandato, porém esta competência não é jurisdicional, ao cometer ilícitos os ministros serão julgados também por um juiz de primeira instância. (TAVARES FILHO, 2016).

A Alemanha, no artigo 61 da constituição de 1949, entrega à Corte Constitucional a competência para julgar o impeachment do presidente federal, em caso de deliberada afronta a lei fundamente ou qualquer lei federal alemã. (BELÉM, 2008).

A Dinamarca é uma monarquia parlamentarista e sua constituição de 1953, no artigo 53, a alta corte, possui competência de julgar o impeachment de ministros de estado por administração temerária ao estado, porém apenas se o Rei provocar a apreciação. O tribunal possui também competência geral para julgar ações ajuizadas pelo Rei contra os ministros, e por fim, a Alta Corte poderá julgar qualquer pessoa dinamarquesa ou não que incorram em crimes cometidos conta o estado dinamarquês, porém apenas se o Rei vier a ajuizar a ação (TAVARES FILHO, 2016).

Na Espanha, o foro especial por prerrogativa de função vem definido no artigo 102 da Carta Magna espanhola. Assim como na lei maior portuguesa, o tratamento constitucional ao instituto é muito pequeno, restando à legislação infraconstitucional discorrer sobre o tema. No caso espanhol, a lei orgânica do poder judiciário. Nesta lei, a competência originária dos tribunais superiores (o Tribunal Supremo e os Tribunais Superiores de Justiça, de cada comunidade autônoma) é definida de modo muito próximo àquela do Direito brasileiro: um grande rol de autoridades sujeitas a esse modo de definição da competência penal. (BELÉM, 2008).

Na Noruega o artigo 86, da constituição de 1814, entrega a competência de julgar o impeachment à corte suprema, ações ajuizadas pelo Parlamento contra membros do conselho de estado, da corte suprema e do próprio parlamento por condutas ilegais e criminosas, caso as autoridades tenham violado as suas obrigações constitucionais. É importante ressaltar que tanto o rei da Noruega, como o da Dinamarca e o da Suécia têm imunidade contra quaisquer crimes, na Suécia inclusive a imunidade se estende ao regente, tal qual tinha o imperador D Pedro I na nossa primeira constituição lá em 1824, que não é um caso de foro por prerrogativa e sim de imunidade absoluta (TAVARES FILHO, 2016).

A Áustria, em sua carta magna de 1920 no Art. 142, atribui à Corte Constitucional a competência para se pronunciar em processos que tratem de responsabilidade constitucional de autoridades federais e estaduais, caso de contravenções penais em razão de atividades oficiais podem se tornar réus o Presidente Federal, os membros do Governo Federal e dos governos locais, e as autoridades da capital federal, Viena. O afastamento será aplicado imediatamente quando recebida a denúncia, eventualmente com a perda dos direitos políticos dependendo do caso, se algumas dessas pessoas responderem por processos penais pretéritos, ao receber a investidura do cargo público, este processo subirá automaticamente a Corte Constitucional austríaca (TAVARES FILHO, 2016).

A Constituição Francesa promulgada em 1958 dá ao Parlamento, convertido em Alta Corte, a competência de julgar, processar e destituir o Presidente da República, em caso de descumprimento de seus deveres manifestamente incompatível com o exercício de seu mandato (art. 68). No exercício do mesmo, o Presidente da República não pode ser sujeito a nenhuma ação, ato de instrução ou ato persecutório perante nenhuma jurisdição ou autoridade administrativa francesa (art. 67) (BELÉM, 2008).

3. PRERROGATIVA DE FORO NAS CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS

Uma das razões para a extensão das hipóteses do foro sob prerrogativa de função no Brasil advém do grande poder e influência que as oligarquias estaduais têm sobre os magistrados de primeiro grau, que em comparação aos órgãos colegiados do poder judiciário brasileiro, estão profundamente inseridos na política regional, principalmente nos rincões do nosso país, neste sentido o notável Ministro do Supremo Victor Nunes Leal, já falava no longínquo ano de 1962 in verbis.

Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja a eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia é, pois, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado (STF/1962).

Atualmente, temos percebido uma forte crítica ao foro por prerrogativa de função, em virtude principalmente dos crimes desvendados pela operação LAVA-JATO, no Brasil, o foro por prerrogativa de função é atribuído a um tribunal de competência originária que processa e julga autoridades, que se não tivessem ocupando cargo público, seriam julgados pela jurisdição de um juiz singular (STF,2018)

O foro sob prerrogativa de função inicialmente, foi criado para uma proteção maior do cargo público em virtude da grande relevância que os ocupantes deste cargo detinham para o bom funcionamento das instituições, é exatamente devido a este motivo que os criadores e defensores do instituto o defendem, a prerrogativa surgiu para que os atores políticos ao cometerem um ato ilícito fosse julgados por tribunais que estivessem afastados de pressões políticas também que os membros destes tribunais em tese detêm uma maior experiência judicante (STF,2018).

A atual constituição da república, ao ampliar o foro por prerrogativa de função para quase vinte hipóteses, ofereceu também aos estados em sua carta política a possibilidade de incluir várias autoridades estaduais e agracia-las com a prerrogativa, devido a este movimento inúmeras autoridade no Brasil, não são julgadas por seus crimes cometidos na primeira instância indo o seu o processo diretamente aos Tribunais de Justiça.

No Brasil, as constituições estaduais decorrem do poder constitucional derivado, no art. 25 da nossa carta magna in verbis “Os estados podem-se organizar-se e reger-se pelas constituições e leis que adotarem observados os princípios desta constituição” (BRASIL,1988). Em síntese aplica-se o princípio da simetria que é uma norma fundamental vedando as constituições estaduais fugirem dos limites que a carta magna de 1988 impôs, havendo assim normas de repetição obrigatória, um grande exemplo seria a organização da justiça que tantos nos estados como no âmbito federal, prevê um controle abstrato de constitucionalidade.

A federação brasileira é muito diferente da dos Estados Unidos por exemplo, aqui os estados surgiram para facilitar a administração de um país continental que era dividido por capitanias porem sem nenhuma autonomia, já nos EUA os estados já existiam e eram independentes entre si e apenas se juntaram formando um país.

O Brasil é um país em que os entes da federação tem uma autonomia legislativa restrita ao que a constituição se manteve silente, e apenas ao União pode legislar sobre diversos assuntos, como estamos estudando o foro sob prerrogativa de função que é uma matéria em suma de competência do Processo Penal, as constituições estaduais ao serem elaboradas também realizaram um alargamento do instituto replicando-o nas esferas estaduais e incluindo pessoas que segundo a justificativa de quem criou, não se aplicariam .

Ao delegar aos estados certa autonomia legislativa, a nossa constituição deixou claro que para que estados e união coexistam de maneira pacífica, devem existir referenciais de integração entre os diferentes entes federados, os estados devem se autogovernar pensando sempre na integralidade nacional e respeitando a diretrizes jurídicas que o país deve seguir, posto isto (BRASIL,1988).

O art. 22, inciso I da constituição brasileira, não delega aos estados o poder de legislar sobre várias matérias, uma delas seria a de direito processual penal, porém como veremos abaixo, várias constituições estaduais alargaram e muito o rol de cargos agraciados com o foro privilegiado (BRASIL,1988).

Ao contrário da constituição de 1967, a atual carta magna do Brasil apenas faz a menção de que os princípios nela exposto que devem ser seguidos pelas constituições estaduais, no artigo 25 confere uma longa margem discricionária, sendo limitada pelo Supremo Tribunal Federal como interprete oficial da constituição (FONTELES, 2015)

A emenda constitucional no 1/1969 em seu Art. 13, inc. III dispunha que in verbis “Os Estados organizar-se-ão e reger-se-ão pelas Constituições e leis que adotarem, respeitados dentre outros princípios estabelecidos nessa Constituição, os seguintes (...)” (BRASIL, 1969).

Depois da promulgação da constituição de 1988 o direito brasileiro sofreu uma alteração profunda em sua sistemática, principalmente no que tange a competência original dos tribunais de justiça que até então eram tratadas apenas por leis estaduais e resoluções dos tribunais de justiça, hoje a competência dos tribunais estaduais são definidas pelas suas devidas constituições, e foi nesse momento que ao receber essa delegação que o foro por prerrogativa de função atingiu o patamar de mais ou menos 55 mil autoridades no país inteiro, um caso especial de autoridade agraciada com o instituto quase em todos os entes da federação, são os Defensores Públicos, que apesar de serem Servidores Públicos importantes, principalmente nas regiões mais remotas do Brasil, não estão no Rol de legitimados para obter o foro por prerrogativa de função (GARCIA, 2017).

O foro sob prerrogativa de função foi extremamente detalhado em níveis federais em julgados do STF, porém em nível estadual, não podemos observar o mesmo detalhamento e regramento do instituto.

Para as autoridades estaduais e municipais, foi previsto pela constituição que o STJ deveria processar e julgar os governadores dos Estados e do Distrito Federal por crimes comuns, por crimes de responsabilidade os desembargadores dos tribunais de justiça do estados e do DF e também os do tribunal de contas, ademais, os tribunais de justiça irão julgar os membros do Ministério Público de seus respectivos estados, os juízes e também os membros do conselho de contas do município, salvo quando a competência é da justiça eleitoral, porém em relação as autoridades municipais, os únicos beneficiados pelo instituto do “foro privilegiado” são os prefeitos (GARCIA, 2017).

O poder constituinte derivado foi amplamente utilizado nas constituições estaduais, que deveriam seguir a CF/88 e diuturnamente tem leis invalidadas pelo STF, que em suas manifestações tem exigido que os estados permaneçam ligados aos princípios implícitos e explícitos da constituição, exigindo até que o mesmo seja feito ao processo legislativo dos estados para oferecer maior simetria ao território brasileiro, buscando sempre comparar as autoridades estaduais com as autoridades federais, como o procurador geral do estado com o procurador geral da república, os deputados estaduais e distritais com os deputados federais e senadores, os ministros de estado com os secretários, e comandantes da forças armadas com os chefes da polícia militar e bombeiros em âmbito estadual.

Quanto às autoridades municipais, especificamente aos secretários municipais e chefes da guarda municipal, as constituições estaduais não devem assegurar o foro devido a uma razão importante, a única autoridade expressamente agraciada pelo foro na constituição é o prefeito municipal. Outra razão é que a constituição estadual não pode ir frontalmente contra a constituição federal e um ponto importante é que os vereadores não representariam uma simetria uniforme com os parlamentares (GARCIA, 2017).

Em consultas realizadas pela internet em sites de todas as Assembleias Legislativas durante o mês de abril de 2017 verificou-se a atribuição da garantia do foro por prerrogativa de função a um grande número de pessoas que possuem cargos públicos, sendo que em alguns casos já foram analisados pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade. Nota-se pela pesquisa o enorme número de autoridades “agraciadas” com o foro, e esta quantidade de pessoas variando de acordo com o estado, como podemos verificar abaixo (GARCIA, 2017).

1) Vice-Governador do Estado – contemplado em todas as Constituições, com exceção dos Estados de Alagoas, Maranhão, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul;

2) Secretários de Estado – contemplados em todas as Constituições, com exceção dos Estados do Ceará e de Mato Grosso – note-se que as Constituições dos Estados do Maranhão e de Roraima fazem menção aos ocupantes de “cargos equivalentes”;

3) Deputados Estaduais – contemplados em todas as Constituições;

4) Procurador-Geral do Estado – contemplado nas Constituições dos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, São Paulo e Sergipe;

5) Procuradores do Estado em geral (ou advogados-gerais do Estado) – contemplados nas Constituições dos Estados de Alagoas, Amazonas, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Piauí e Rio de Janeiro;

6) Defensor Público Geral - contemplado nas Constituições dos Estados do Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pernambuco, Paraíba, Piauí, Rondônia e São Paulo.

7) Defensores Públicos em geral – contemplados nas Constituições dos Estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Piauí, Rio de Janeiro e Rondônia;

8) Auditores do Tribunal de Contas – contemplados na Constituição do Estado do Rio Grande do Norte;

9) Membros do Ministério Público de Contas – contemplados na Constituição de Roraima;

10) Comandante-Geral da Polícia Militar – contemplado nas Constituições dos Estados do Amazonas, Ceará, Mato Grosso, Minas Gerais, Pernambuco, Piauí, São Paulo e Tocantins;

11) Comandante-Geral do Corpo de Bombeiros Militar – contemplado nas Constituições dos Estados do Amazonas, Ceará, Minas Gerais, Pernambuco, Piauí e Tocantins;

12) Membros do Conselho de Justiça Militar – contemplados na Constituição do Estado da Bahia;

13) Auditor Militar, inclusive inativo – contemplado na Constituição do Estado da Bahia;

14) Procuradores da Assembleia Legislativa – contemplados nas Constituições dos Estados de Goiás, Maranhão e Rio de Janeiro;

15) Auditor-Geral do Estado - contemplado na Constituição do Estado do Maranhao;

16) Diretores Presidentes das entidades da Administração Estadual Indireta - contemplados na Constituição do Estado de Roraima;

17) Diretor-Geral da Policia Civil (ou Chefe ou Chefe-Geral ou Delegado-Geral) - contemplado nas Constituições dos Estados do Mato Grosso, Minas Gerais, Pernambuco, Piauí e São Paulo;

18) Delegados de Polícia em geral - contemplados nas Constituições dos Estados do Maranhão e do Rio de Janeiro;

19) Vice-Prefeito - contemplado nas Constituições dos Estados do Piauí e Rio de Janeiro;

20) Vereadores - contemplados nas Constituições dos Estados do Piauí, Rio de Janeiro e Roraima.

No STF prevaleceu o entendimento que o foro por prerrogativa de função não é matéria processual privativa de competência da União, declarando assim o artigo 87 do Código de Processo Penal inconstitucional, portanto, a constituição estadual poderia ampliar as hipóteses, oferecendo por exemplo aos delegados de polícia, defensores públicos por crimes comuns e de responsabilidade. Inclusive com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, já julgada, a qual explicitarei abaixo

Tempos depois a colenda corte brasileira reconheceu a inconstitucionalidade destas leis, sob o argumento que não gozam da mesma prerrogativa os servidores públicos que desempenham função federal (GARCIA, 2017).

Nos casos dos defensores públicos estaduais não existiria nem simetria, haja visto que os defensores públicos federais já não gozam do foro, mesma situação acontece com os diretores de empresas da administração indireta, chefes da polícia civil e auditores militares como no caso acontece na Bahia (GARCIA, 2017).

3.1. Ação direta de constitucionalidade 2587

A constituição do Estado de Goias, em seu artigo 46 alíneas e inciso VIII, concedia aos delegados de polícia e procuradores do estado o foro por prerrogativa de função, uma clara afronta ao nosso ordenamento jurídico que de maneira alguma obedecia ao princípio da simetria (CONJUR, 2002).

A ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT), questionava o dispositivo que previa a prerrogativa para delegados, juízes de primeiro grau, defensores públicos, procuradores do estado e membros do ministério público (STF,2002).

A maioria dos ministros decidiriam seguiram o relator no sentido que na nossa própria constituição não há norma correspondente e que apesar de ser de competência dos estados a organização da justiça, esta competência deve ser exercida de acordo com os limites já existentes na nossa Carta Política (STF,2002).

O então presidente do STF a época o ministro Ilmar Galvão e o então ministro a época Sepúlveda Pertence, aduziram que apesar da nossa Carta Magna, deixar claro quais os cargos devem ser “protegidos” com a prerrogativa, no Brasil não existe um federalismo existente de fato haja visto que o estado tem autonomia quase inexistente (STF,2002).

Para considerar o dispositivo inconstitucional, o plenário do supremo considerou que, a função atribuída aos membros e procuradorias gerais do estado, delegados, vice-prefeitos, vereadores e defensores públicos seriam atentatórios ao princípio do juiz natural e também ao princípio da igualdade (STF,2002).

Apesar de a ação direta questionar todo o inciso o plenário do supremo julgou que apenas a expressão “delegados de polícia” deveria ser retirada do artigo da constituição goiana (STF,2002).

3.2. Prerrogativa de foro para prefeitos e vereadores

A prerrogativa de foro para prefeitos, possui algumas especificidades, visto que a competência pode variar conforme o tipo de infração cometida, conforme descrito na Súmula 702 do STF, segundo ela a competência do tribunal para julgar os prefeitos restringe-se apenas aos crimes comuns no âmbito da Justiça Estadual, nos demais casos os prefeitos seriam julgados na justiça estadual, porém já na segunda instancia (GARCIA, 2017).

Em relação ao prefeito de forma geral ele é julgado pela câmara municipal, por crimes de responsabilidade, por crimes comuns ele é julgado pela justiça local, crimes eleitorais pelo Tribunal Regional Eleitoral, crimes federais pelo Tribunal Regional Federal já na segunda instancia, é importante frisar que o STF estabeleceu que tanto um órgão fracionário, quanto o pleno tem competência para julgar o prefeito, exceto por crimes de responsabilidade, onde o julgamento cabe a câmara municipal (GARCIA, 2017).

Quando um prefeito comete um crime doloso contra a vida, antes da súmula 45 do STF, ele não era julgado por um tribunal do júri, ou seja a regra do art. 5º XXXVIII era afastada pela especialidades do art. 29 X, retirando da competência do tribunal o júri, e entregando ao Tribunal, a competência de julgar o caso do prefeito, porem com o advento da súmula 45 o STF disse in verbis “A competência constitucional do tribunal do júri, prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual” (STF, 2015) os prefeitos, quando cometem crimes contra a vida de outrem vão a júri popular (GARCIA, 2017).

Nos crimes contra o patrimônio, ou serviços e ou interesses do município, ou seja, os crimes funcionais, a doutrina especializada os chamam de crimes de responsabilidades próprios e são julgados pelo Tribunal de Justiça, mesmo quando o patrimônio seja de verba federal transferida, como estabeleceu a súmula 209 do Superior Tribunal de Justiça in verbis “compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal” (STJ, 1998).

Em ações onde a matéria discutida é de natureza cível, não existe prerrogativa de foro para o prefeito, tantos as ações civis públicas, que decorrem da responsabilidade civil do prefeito ou as de improbidade administrativa, devem ser ajuizadas no 1º grau, não sendo inicialmente sendo apreciadas pelo TJ, só em acaso de apelação ao segundo grau.

O foro por prerrogativa de função é uma questão incontroversa no próprio Supremo Tribunal de Federal a ADI ajuizada pelo governador da Paraíba, contra dispositivo da constituição estadual que confere foro ao Procurador d e Justiça no Estado, á aquela época a colenda corte entendeu que o dispositivo da constituição estadual era, válido e estava em consonância coma nossa constituição federal .Os procuradores de estado já haviam sido agraciados com o mecanismo processual anteriormente no HC no 78.168, quando que por unanimidade o tribunal reconheceu o direito processual aos procuradores (GARCIA, 2017).

Em relação aos vereadores não existe na nossa constituição uma previsão de prerrogativa de foro para estas pessoas, tanto é que como explicado no tópico acima apenas em alguns estados os vereadores gozam de tal benefício.

3.3. Súmula 45 e 721 de Supremo Tribunal Federal

Segundo Cavalcante (2015), antes do novo entendimento do STF sobre o foro por prerrogativa de função, prevalecer os pretório excelso entendia que a competência do foro especial por prerrogativa de função que existia na Constituição Federal, prevalecia sobre outro artigo constitucional, competência do júri, apenas para deputados e senadores , em casos de crimes dolosos contra a vida a regra geral era de que a ação de natureza penal deveria ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal e não pelo tribunal do júri como prevê o art. 102, I b da CF.

Cavalcante (2015) diz que apesar das constituições estaduais poderem outorgar o foro especial por prerrogativa de função aos prefeitos, devido a simetria e o paralelismo com a carta magna, no caso dos prefeitos a colenda corte estabeleceu que para estes agentes públicos, a regra do foro para crimes dolosos contra a vida não poderia prevalecer, mesmo se a constituição estadual , determinasse o contrário, ou seja caso existe uma norma em alguma constituição estadual que determine o “foro privilegiado”. Esta lei será inconstitucional pois irá frontalmente contra a Súmula 45 in verbis “competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual” (STF, 2015).

Cavalcante (2015) explicitou que podemos incluir também o procurador do estado, que possui foro exclusivamente por mandamento da constituição estadual, caso venha ele cometer um crime doloso contra a vida será julgado pelo tribunal de júri, visto que essa regra prevalece. Quanto a conclusão exposta na súmula vinculante 45, o STF na súmula 721, tem praticamente a mesma redação, com o objetivo de acelerar os processos, devido à falta de aparelhagem do Supremo , para dar respostas a sociedade de maneira ágil e eficaz, no que tange a políticos criminosos, antes de terminar cabe destacar que crimes dolosos contra a vida são: homicídio (art. 121 do CP), induzimento ao suicídio ou auxílio ao suicídio (art. 122 do CP), infanticídio (art. 123 do CP), e aborto em suas três espécies , quando provocado pela mãe, ou seja de modo não natural.

A Constituição Federal, autoriza a competência dos Tribunais de Justiça seja definida na Constituição do Estado (art. 125, parágrafo 1º), porém esta liberdade não é absoluta , as Constituições Estaduais definem quais serão as autoridades julgadas pelo Tribunal de Justiça, entretanto elas deverão respeitar as regras da Simetria e Paralelismo com a Carta Política de 1988, ou seja mesmo que existam autoridades nas Constituições Estaduais, agraciadas com o foro especial, o que valerá no final será o texto constitucional federal e as Súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja os Vereadores não tem direito ao foro por exercício de função (CAVALCANTE, 2015).

4. DISFUNCIONALIDADES DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

O modelo de foro por prerrogativa de função no Brasil é bastante amplo, abrange inúmeras autoridades como explicitamos anteriormente, este modelo acarreta algumas disfuncionalidades que são prejudiciais a vida pública e as instituições brasileiras. (TAVARES,2016)

Segundo Tavares (2016), a primeira disfunção identificada é que o verdadeiro papel do STF é de ser uma corte onde deve haver um debate acerca das teses jurídicas sobre os mais diversos assuntos e não uma corte criminal de primeiro grau especializada em pessoas abastadas da nossa sociedade.

Como regra, os juízes do primeiro grau são aqueles que tem melhores condições para proferir um julgamento de mérito acerca dos mais diversos crimes, pois eles estão acostumados a conduzir com maestria toda a instrução penal, aproximando os fatos e as provas do processo. Também são mais aparelhados e participam ativamente do processo, inclusive ouvindo testemunhas e até especialistas dependendo da matéria que eles irão julgar. Claramente não há problema técnico algum que um ministro da mais alta corte brasileira julgue os casos, em vários inclusive acredita-se que eles têm uma melhor técnica que os juízes lá da primeira instância, porém os tribunais superiores no mundo não foram criados para julgar políticos, e sim teses jurídicas. Entretanto, aqui no Brasil devido a disfuncionalidade do sistema é isto que vem ocorrendo e graças a nossa classe política que e em sua maioria é criminosa como ficou explicitado pela operação Lava –Jato e seus desdobramentos (STF, 2018).

Com o STF, com inúmeras funções na república, temos um problema latente que a maioria dos casos que envolvem pessoas com foro, é atingida a prescrição, ou seja, o estado perde o direito a pedir uma pretensão punitiva acerca do ilícito cometido, assim perdemos todos, principalmente quando se trata do crime de corrupção, onde a sociedade toda é atingida, já que os impostos são pagos aqui, no Brasil por todos, já que incidem no consumo e não na renda.

A segunda disfuncionalidade mais latente é ausência do duplo grau de jurisdição, cabe ressaltar que muitas autoridades julgadas na ação penal 470, o mensalão, ao serem condenadas chegaram a recorrer a tribunais estrangeiros ressaltando que lhe foram vedadas tal princípio, quando o Supremo Tribunal Federal julga alguém este não recorre e de imediato começa o cumprimento da pena, porém é imperioso ressaltar que o Brasil é signatário de vários Tratados Internacionais, como a Convenção Americana de Direitos Humanos ,o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e estes asseguram que todo cidadão deve recorrer da sentença que o priva de sua liberdade para tribunal superior ou juiz, para quem detêm a prerrogativa de função isso não ocorre, já que o STF é a mais alta corte do Brasil e também última instancia.

4.1. Prescrição criminal de crimes cometidos por parlamentares

A prescrição é um instituto do direito, que ocorre em quase todas esferas e ramos do direito, que nada mais é a perda do direito de acionar alguém juridicamente, no caso aqui estudado seria a perda do estado, de acionar criminalmente, os parlamentares que lesaram a administração pública, ou cometeram diversos outros crimes contra a sociedade, no Brasil todos os crimes prescrevem salvo, terrorismo e racismo (GOMES; BIANCHINI, 2015).

O foro de função vem sendo um grande inimigo na persecução penal, desde a promulgação da constituição da república em 1988, caberia ao Supremo Tribunal Federal, julgar parlamentares, chefes de estados e etc., assunto que já explicitamos acima, pela corte conter apenas 11 ministros, ela não tem uma estrutura de tribunal penal, ademais é importante ressaltar que o STF, não foi criado inicialmente para julgar parlamentares ou chefes de poderes delinquentes, a função maior do STF, é validar ou invalidar leis criadas em todo o território nacional, apesar de ser importantíssimo a busca da verdade real e que os agentes políticos que lesaram a administração pública e traíram o seu eleitor, sejam devidamente processados e julgados, o STF deve decidir coisas mais importantes que envolvem a nossa constituição, no que tange como exemplo: Direito Civil, Direito Internacional Público, Direito do Consumidor Direito Previdenciário, Direito Tributário, leis estaduais, recentemente até o campeão de 1987 do campeonato brasileiro de futebol, coube ao STF decidir (GOMES; BIANCHINI, 2015).

Posto isto é importante ressaltar que o Supremo é um dos principais órgãos brasileiros, pois ele defende princípios constitucionais, normas fundamentais, que nos conectam como país e ao meu ver protege também a nossa federação (GOMES; BIANCHINI, 2015).

Desde a promulgação da constituição em 1988, aproximadamente 500 congressistas foram investigados pelo Supremo Tribunal Federal, porém a primeira condenação efetivamente apenas ocorreu em 2010, depois disso apenas 16 pessoas com o mandato em exercício foram condenados por crimes como o de corrupção, lavagem de dinheiro e desvio de verba pública, entre os considerados culpados, apenas o ex-deputado Natan Donadon está atrás das grades , por desviar recursos da assembleia legislativa de Rondônia mesmo atrás das grades a câmara votou pela não cassação do deputado, há época o voto na câmara ainda era secreto (GOMES; BIANCHINI, 2015).

Outros dezesseis ex-parlamentares que foram condenados pelo STF estão em prisão domiciliar, sendo três deles condenados na ação penal 470, vulgo mensalão (GOMES; BIANCHINI, 2015).

Segundo o jornal EL País (2015) três parlamentares ficaram sem punição, apesar de existir provas robustas contra eles, ex-deputados Chico das Verduras (PRP-RR), Protógenes Queiroz (PC do B-SP) e o senador Ivo Cassol (PP-RO), que segue no exercício do mandato dois anos após a condenação a quatro anos de prisão, recorrendo da sentença no próprio STF. OS outros cinco condenados – Cássio Taniguchi (DEM-PR), Abelardo Camarinha (PSB-SP), Jairo Ataíde (DEM-MG), Marco Tebaldi (PSDB-SC) e Marçal Filho (PMDB-MS) –, escaparam de qualquer punição porque a Justiça perdeu o prazo para condená-los, ou seja, atingiu a prescrição punitiva do estado. Em outras palavras, seus crimes prescreveram. A prescrição penal começa a contar da data em que o crime foi praticado, até o inquérito, recebimento da denúncia para uma futura ação penal, passa-se um tempo muito alongado, principalmente numa corte igual ao Supremo, que tem que julgar processos advindos do país sobre as mais variadas matérias, leva-se em conta aqui no Brasil até a idade do acusado, caso ele tenha mais de 65 anos a prescrição cai à metade.

Levantamentos recentes mostram ainda que o Supremo arquivou pelo menos 290 inquéritos (procedimentos preliminares de investigação) e ações penais (processos que podem resultar na condenação) contra 167 parlamentares apenas entre julho de 2013 e julho de 2015. Do total, 63 processos (22%) foram para o arquivo por prescrição, inclusive os casos de Tebaldi e Marçal Filho, condenados a três e dois anos de reclusão, respectivamente, em 2014, por atos ocorridos em 2001 e 1998 (El PaÍs (2015).

O senador Jader Barbalho (PMDB-PA) foi um dos beneficiados com a lentidão do Supremo Tribunal Federal, ele já se livrou de problemas judiciais desde que completou 70 anos de idade, em outubro de 2014. (El País (2015))

Em 2016 a então presidente Dilma Rousseff, nomeou para ministro da Casa Civil, o ex-presidente Lula, com clara intenção que ficou evidenciada nos áudios liberados pelo juízo da décima terceira vara criminal federal de Curitiba, de concede-lo foro por prerrogativa de função, afim de atrasar o seu processo, que mais tarde viria a condena-lo por corrupção passiva devido a um apartamento triplex no litoral paulista. Após este fato e a celeridade das prisões e julgamentos que ocorriam na operação Lava-Jato, na primeira instancia com os empresários, doleiros e agentes políticos sem mandato, contrastava-se com a morosidade dos processos penais, dos agentes que detinha o foro especial, cuja a primeira condenação de processos oriundos da lava jato ocorreu em 28 de maio último, em que o deputado pelo Paraná Nelson Meurer e seus dois filhos foram condenados por corrupção ativa e lavagem de dinheiro, devido ao foro que expõe diuturnamente a corte constitucional brasileira que claramente tem processos e questões mais importantes para se preocupar .

4.2. Proposta de Emenda Constitucional 333/17

Apesar do STF ter retomado a discussão acerca do tema de estudo desta monografia, já existia um movimento político no congresso nacional onde –se buscavam a redução do foro por prerrogativa de função, com a decisão tomada pelo plenário da mais alta corte brasileira, apenas um por cento das quinhentas e novecentas e noventa mil , autoridades, foram atingidas em resumindo apenas deputados federais e senadores, já que o julgamento era uma questão de ordem que apenas se aplicava a este atores da vida pública (BRASIL, 2017)

A Proposta de emenda constitucional número 333 de 2017 que até a presente data está parada na Comissão de Constituição e Justiça, apresenta um impacto bem maior (BRASIL, 2017).

No Brasil está em voga principalmente nos últimos 4 anos o combate à corrupção sistêmica que aflige o nosso país, devido a operação lava-jato podemos perceber que a corrupção não tem ideologia e muito menos partido, segundo vários procuradores e juízes, o foro por prerrogativa de função é um dos escudos pelo qual políticos que cometeram ilícitos se escondem, a ideia de investigar parlamentares é antiga, em 2001 uma emenda constitucional a emenda 35, retirou a necessidade da autorização da câmara dos deputados e do senado federal para processamento e julgamento no Supremo Tribunal Federal por exemplo.

Na esteira destes eventos em 2017 o Senador Álvaro Dias, do Paraná, candidato a presidência da república pelo partido PODEMOS que disputou o pleito em 2018, elaborou uma proposta de emenda constitucional, que restringe drasticamente os cargos no Brasil que detém o foro por prerrogativa de função, em síntese a proposta pretende alterar os artigos , 37, 96, 102, 105, 108 e 125 da Constituição Federal, extinguindo assim o foro especial para crimes comuns , e também buscando a revogação total do art. 29 inc. X, retirando dos prefeitos o benefício processual e por fim também extinguindo o art. 53 da Constituição Federal, retirando o benefício dos deputados e senadores da república , de forma mais simplificada a PEC pretende

a) incluir o inciso LIII-A ao art. da Constituição, para vedar expressamente a instituição de foro especial por prerrogativa de função;

b) inserir o § 6º-A ao art. 37 do texto constitucional, para estabelecer que a propositura de ação penal contra agentes públicos por crime comum prevenirá a jurisdição do juízo competente para todas as ações posteriormente intentadas que tenham idêntica causa de pedir e objeto;

c) alterar o inc. III do art. 96 da Constituição, para afastar o foro por prerrogativa de função para o julgamento de crimes comuns praticados por juízes de direito e membros do Ministério Público;

d) Modificar o art. 102 da Carta Magna, para afastar o foro por prerrogativa de função para o julgamento de crimes comuns praticados por membros do Congresso Nacional, por ministros do Supremo Tribunal Federal e pelo Procurador Geral da República, mantendo-se a competência originária do Supremo Tribunal Federal apenas para processar e julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal;

e) Alterar o art. 105 do texto constitucional, para afastar o foro por prerrogativa de função para o julgamento de crimes comuns praticados por governadores dos Estados e do Distrito Federal, por desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, por membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, dos CÂMARA DOS DEPUTADOS GABINETE DO DEPUTADO EFRAIM FILHO 3 Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e por membros do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

f) modificar o art. 108 da Constituição, para afastar o foro por prerrogativa de função para o julgamento de crimes comuns praticados por juízes federais (incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho) e por membros do Ministério Público da União;

g) alterar o § 1º do art. 125 do texto constitucional, para vedar que as constituições estaduais estabeleçam foro especial por prerrogativa de função para crimes comuns; e

h) revogar o inciso X do art. 29 (foro especial por prerrogativa de função do prefeito) e o § 1º do art. 53 da Constituição Federal (foro especial por prerrogativa de função dos Deputados e dos Senadores).

Esta proposta engloba todas as outras que debatem o mesmo tema, no Congresso Nacional, como a PEC nº 470, de 2005, do Deputado ANSELMO e outros, que dá nova redação ao § 1º e § 3º do art. 53 da Constituição Federal e à alínea b, do inciso I do art. 102;

PEC nº 78, de 2007, do Deputado PAULO RUBEM SANTIAGO e outros, que altera o § 1º do art. 53 da Constituição Federal;

PEC nº 119, de 2007, do Deputado MAURO NAZIF e outros, que dá nova redação ao art. 53 da Constituição Federal para acabar com a imunidade processual; CÂMARA DOS DEPUTADOS GABINETE DO DEPUTADO EFRAIM FILHO 4

PEC nº 174, de 2007, do Deputado JOSÉ FERNANDO APARECIDO DE OLIVEIRA e outros, que revoga os §§ 2º, , e do art. 53 da Constituição Federal, extinguindo a imunidade parlamentar formal;

PEC nº 484, de 2010, do Deputado EDUARDO SCIARRA e outros, que dá nova redação ao § 3º do art. 53 da Constituição Federal, revogando os seus §§ 4º e 5º;

PEC nº 142, de 2012, do Deputado RUBENS BUENO e outros, que extingue o foro especial por prerrogativa de função, ressalvadas as hipóteses de crime de responsabilidade;

PEC nº 312, de 2013, do Deputado MARCOS ROGÉRIO e outros, que altera os arts. 53, 86, 96, 102, 105 e 108, e revoga dispositivos da Constituição Federal, para extinguir o foro por prerrogativa de função;

PEC nº 364, de 2013, do Deputado LEONARDO PICCIANI e outros, que altera os arts. 29, X; 86, caput, § 1º, inciso I; 96, III; 102, I, alíneas c, d, i; 105, I, alíneas a, c; 108, I, alínea a e 125, § 1º e revoga a alínea b do inciso I do art. 102, o § 3º do art. 86 da Constituição Federal para extinguir o foro especial por prerrogativa de função nas hipóteses de crimes comuns;

PEC nº 23, de 2015, do Deputado LAERTE BESSA e outros, que altera os arts. 29, 53, 86, 96, 102, 105, 107, 108, 125, e revoga dispositivos da Constituição Federal, para extinguir o foro por prerrogativa de função;

PEC nº 206, de 2016, da Deputada CRISTIANE BRASIL, que altera o artigo 102, inciso I, alínea c, da Constituição CÂMARA DOS DEPUTADOS GABINETE DO DEPUTADO EFRAIM FILHO 5 Federal, dando novas providências sobre a prerrogativa de função no julgamento de infrações penais comuns;

PEC nº 247, de 2016, do Deputado CELSO MALDANER, que extingue o foro especial por prerrogativa de função, nas infrações penais comuns, para o Presidente e o Vice Presidente da República, os Senadores, os Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, os chefes de missão diplomática de caráter permanente, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, os Prefeitos, os Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, os juízes estaduais, os juízes federais, incluídos os juízes da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, os membros do Ministério Público estadual e os do Ministério Público da União;

A PEC nº 261, de 2016, do Deputado BACELAR, que altera a redação dos artigos 53, 96 102, 105 e 108, e revoga dispositivos da Constituição Federal, para limitar as hipóteses de foro especial por prerrogativa de função e prever a criação de vara especializada da Justiça Federal para julgar, originariamente, as infrações penais que especifica (BRASIL, 2017).

4.3. Fim do Foro para casos de Improbidade Administrativa

Após o STF, firmar o entendimento restringindo a aplicação do foro sob prerrogativa de função para deputados e senadores, o entendimento do tribunal acerca de casos de improbidade administrativa foi da não incidência da prerrogativa. Segundo a doutrina majoritária improbidade administrativa é o ato ilegal ou que vai contra aos princípios da administração pública implícitos na constituição e também versados no artigo 37 da nossa carta magna, improbidade administrativa é um crime que tem como agente ativo precipuamente um agente público, sendo servidor ou não da administração pública, sendo que podemos imputar o crime a qualquer um que venha a se beneficiar direta ou indiretamente, em parte ou no todo da ação delituosa (CARNEIRO; FALCÃO, 2018) .

Em 2004 o atual ministro da casa civil e então deputado federal pelo PMDB antigo MDB, Eliseu Padilha recorreu ao STF contra a decisão do Ministro Ayres Brito que encaminhou uma ação de improbidade contra ele para a primeira instância por suposto ato de improbidade administrativa realizado pelo Deputado quando ele também foi ministro dos transportes na administração Fernando Henrique Cardoso, este tipo de delito por exemplo se enquadra na lei da ficha limpa e pode levar ao político a perda do cargo e a suspensão dos direitos políticos (CARNEIRO; FALCÃO, 2018) .

Apesar de ter ingresso em 2004, o caso só voltou a julgamento quando o finado ministro Teori Zavascki em 2014, ou seja, 10 anos depois votou favoravelmente a questão levantada pelo atual ministro, o Ministro Luís Roberto Barroso pediu vista e o julgamento voltou a pauta do plenário em 2018, no julgamento que não contou com a presença do ministro Celso de Melo, foi denegada a ordem para Eliseu Padilha e o processo voltou a tramitar na primeira instancia (CONJUR,2018).

Foram discutidas na corte duas questões principais que norteiam o caso a primeira é a possibilidade de determinados agente públicos ao duplo regime sancionatório incidindo os dispositivos legais e normas que tratam os atos de improbidade administrativa (lei 8429/92) e também aos crimes de responsabilidade (lei 10.079/50) (CONJUR,2018).

No julgado a maioria dos ministros acataram a divergência e os argumentos do Ministro Luís Roberto Barroso que em seu voto apontou que não há qualquer impedimento a concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de proteger políticos e agentes públicos de sanções de improbidade administrativa, a única exceção a este regime será igual vermos a seguir no caso em que o supremo também restringiu o foro , é aplicado atos possivelmente praticados pelo presidente da república, exceção esta já prevista no artigo da Constituição Federal (CONJUR,2018) .

É imperioso destacar que o foro por prerrogativa de função foi criado com o propósito de abarcar apenas infrações penais, as sanções previstas no art. 37 parágrafo 4 da CRFB, não são de natureza penal o entendimento firmado pelo STF não comporta ações que não são expressamente previstas no texto constitucional, neste caso não há uma lacuna , mas sim uma legitima opção do poder constituinte originário de não instituir o instituto do foro sob prerrogativa de função a agentes políticos por atos de improbidade na esfera cível. Posto isto podemos afirmar que não se pode confundir a ação penal de crime de responsabilidade, com a ação cível de improbidade como relatou em seu voto o Ministro Marco Aurélio (CONJUR,2018).

5. JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL 937/RJ E SUAS IMPLICAÇÕES NO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

5.1. Ação Penal 937 do Rio de Janeiro

A ação que deu origem a interpretação restritiva do foro por prerrogativa de função, foi movida pelo Ministério Público Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro em face o então deputado Marcos da Rocha Mendes, pela prática de compra de votos em sua eleição para prefeito do município de Cabo Frio-RJ, o réu na ação teria infringido o art. 299 do Código Eleitoral, segundo a denúncia ele o teria feito por meio da entrega de notas de R$ 50 a eleitores nas diversas áreas do Munícipio (STF,2018).

Quando o réu foi denunciado pelo crime ele já ocupava o cargo de prefeito da cidade de Cabo Frio-RJ, por isso ele tinha direito a prerrogativa de foro por exercício de função para o cargo de prefeito, podendo apenas ser julgado pelo Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro, que recebeu a denúncia em 30.01.2013, porém o mandato do réu se findou e o Tribunal declinou a sua competência em favor da 256ª zona eleitoral do Rio de Janeiro, após isto foi impetrado Habeas Corpus no TRE em favor do réu e o recebimento da denúncia foi anulado conjuntamente com os seus atos posteriores, visto que o então paciente já não ocupava o cargo e por isso não detinha mais o foro por prerrogativa de função (STF,2018).

O juízo de primeiro grau deferiu então uma nova decisão recebendo a denúncia, ato contínuo realizou a instrução processual , a oitiva das testemunhas e interrogatório dos réus , restando apenas os memoriais que defesa e acusação iriam protocolar, fato este que ocorreu em 19.11.2014, porém o réu foi eleito deputado federal e o juízo da 256ª região declinou a competência, subindo o processo ao Supremo Tribunal Federal em 24.04.2015, por que com o afastamento de alguns deputados Marcos da Rocha Mendes assumiu a vaga de deputado federal pelo estado do Rio de Janeiro, visto que ele era o primeiro suplente da coligação na qual recebeu alguns votos (STF,2018).

Pouco menos de um ano depois, em 14.04.2016, Marcos da Rocha Mendes se afastou do mandato, uma vez que os deputados eleitos reassumiram seus cargos. Dias depois, em 19.04.2016, o réu, mais uma vez, assumiu o mandato de Deputado Federal. Já em 13.09.2016, ele foi efetivado no mandato, em virtude da perda de mandato do titular, o Deputado Eduardo Cunha. Com as eleições de 2016 o então deputado concorreu novamente, só que desta vez para prefeito da cidade de Cabo Frio, renunciando assim totalmente ao cargo de deputado federal, e tendo o seu processo mais uma vez baixado ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (STF, 2018).

Como podemos inferir o processo que julgava um ato ilícito que ocorreu em 2014 em 2018 não havia nem sido julgado, porque o réu de tempos em tempos pedia a declinação de competência de um tribunal ao outro e os tribunais sob pena de terem suas sentenças questionadas em tribunais superiores, por exceção de incompetência absoluta acatavam o pedido do réu (STF, 2018).

Com a operação Lava Jato, ficou claro aos cidadãos que muitos políticos vendiam a sua atividade parlamentar em troca de propina para si mesmo ou até para o seu partido investir na campanha eleitoral (STF, 2018).

Muitos inquéritos foram abertos devido as investigações realizadas pela polícia federal, graças a operação hoje aproximadamente 120 são alvos de inquéritos no Supremo Tribunal Federal, abarrotando a nossa corte maior com casos meramente penais em que qualquer juiz de primeira instancia pode julgar, aplicando as leis e os costumes da legislação brasileira, antes de apreciar a questão de ordem suscitada pelo MP fluminense 95% dos casos julgados pelo STF eram precipuamente de ilícitos de parlamentares, segundo fontes oficiais, atrasando muitas das vezes o país de funcionar, em questões de matéria tributária e trabalhistas que precisam ser enfrentadas pela colenda corte, que é a principal função do Supremo Tribunal Federal, que não tem nem estrutura para julgar ilícitos de parlamentares o tempo inteiro (STF,2018).

5.2. Questão de Ordem suscitada pelo Ministério Público

Primeiramente insta ressaltar que questões de ordem, tem como princípio básico constituir incidentes processuais, cujo o objetivo seja solucionar incidentes de natureza formal , que tem como o potencial atrasar ou dificultar o julgamento material , influindo sobre tudo na marcha do feito, as questões de ordem sempre foram levantadas quando é perceptível que algumas das partes está apenas querendo atrasar o julgamento do processo, nós podemos retirar tal entendimento do próprio regimento interno do Supremo Tribunal Federal em seu artigo 21, que nos traz in verbis “Art. 21. São atribuições do Relator: [...]III - submeter ao Plenário, à Turma, ou aos Presidentes, conforme a competência, questões de ordem para o bom andamento dos processos” (STF,2018).

As questões de ordem, tem lugar nos regimentos internos de cada tribunal deste imenso país e também em leis procedimentais do nosso arcabouço mundo jurídico, visando sempre a proteger os princípios do devido processo legal, ampla defesa, do contraditório e da paridade de armas, princípios estes tão caros a nossa república, e primordialmente basilares da democracia no mundo todo (STF, 2018).

A questão de ordem levantada pela Ministério Público, abordava primariamente 3 assuntos de extrema importância a) o foro por prerrogativa de função deve abranger apenas as acusações por crimes estritamente relacionados ao desempenho do agente público no cargo , já que enquanto a pessoa estiver naquele cargo a constituição deverá revesti-lo deste instituto; b) a jurisdição do STF deve se perpetuar nas hipóteses em que ocorre cassação ou renunciado mandato , se o processo tiver findado a fase de instrução processual; c) no caso específico da Ação Penal 937 , o STF deve declinar a competência para o juízo eleitoral de primeira instancia, ou seja para o TRE –RJ? Ou julgar o processo, já que a fase instrutória processual já foi encerrada e o feito já incluído na pauta para julgamento antes da renúncia do ora ao cargo de deputado federal (STF, 2018).

Como o STF não é o legislador constituinte derivado, ele não pode criar leis novas apenas interpretar as leis, usando sempre a constituição da república de 1988 como parâmetro, é importante ressaltar que o entendimento no final formado neste caso, apenas é uma interpretação restritiva do artigo constitucional, vale apenas para parlamentares e não para as demais autoridades que possuem o foro privilegiado (STF, 2018).

Ao levantar estas três questões de ordem o Ministério Público, apontou aos ministros do STF, as disfuncionalidades que estão inseridas no sistema do foro sob prerrogativa de função que contem na nossa carta magna, em um sistema que segundo o MP, hoje no Brasil é disfuncional , caro a máquina pública ou seja gasta muito recursos, concede aos processos no Brasil um efeito ioiô e tendem a prescrever , haja visto que após a fase instrutória, o processo sempre detinha a sua competência declinada favorecendo assim a impunidade , de no caso especifico um prefeito que para ganhar a eleição teve que comprar votos, fraudando um dos valores mais caros da nossa sociedade que é a democracia (STF, 2018).

5.3. Voto do ministro Alexandre de Morais

Em uma das primeiras questões enfrentadas pelo ministro Alexandre de Moraes foi a sua manifestação acerca da restrição do foro por prerrogativa de função. No dia 23.11.2017 Moraes votou contra o entendimento do relator ministro Luís Roberto Barroso, pela vedação da restrição do instituto. Apesar de votar pela não restrição continuando nos parâmetros como se encontrava até então, assim como Dias Toffoli, o ministro propôs um entendimento diverso e mais restritivo que o relator Ministro Barroso, em seu entendimento os senadores e deputados devem responder por acusações na corte apenas se o crime fosse praticado quando o parlamentar não ocupassem o cargo inclusive para infrações comuns segundo o seu entendimento, a partir da diplomação até o final do mandato, o parlamentar seria julgado pelo Supremo Tribunal Federal, apesar do ministro votar com a maioria pela diminuição do alcance do instituto o seu posicionamento perante aos demais ministros foi diferente, detinha como podemos observar um critério muito mais objetivo, em relação ao marco temporal proposto pelo Ministro Luís Roberto Barroso, como veremos em um tópico a seguir. Segundo o ministro:

“O parlamentar, em virtude de ser parlamentar, mas ter praticado o crime antes da diplomação, não deve ter o foro, mas as garantias permanecem idênticas. O parlamentar que praticou o crime antes da diplomação, as provas, as medidas investigatórias, são realizadas fora do Congresso. Ele não exercia a função de congressista” (STF,2018).

5.4. Voto do ministro Gilmar Mendes

Após a retomada do julgamento, depois do voto vista, do ministro Dias Toffoli, o ministro Gilmar Mendes foi o último a votar, em seu voto o douto ministro , criticou a justiça em suas instancias primárias, colocando primordialmente que ainda é preciso um pouco mais de modernização nos estados da federação, em sua manifestação disse ainda que entende que a solução apontada pelo ministro Luís Roberto Barroso, seria incompatível com a nossa constituição, porem também entende que o cenário atual é caótico e consequentemente disfuncional. Após várias críticas inclusive a Fundação Getúlio Vargas, a qual em pesquisa apontou que 95%(noventa e cinco por cento) dos processos no supremo são decorrentes de atos ilícitos no tribunal (STF, 2018).

Ao apontar as constituições estaduais, o ministro concordou integralmente com o seu colega Dias Toffoli, dizendo que a corte constitucional brasileira deveria rever também a jurisprudência, na qual abrange o foro por prerrogativa de função também as constituições estaduais, e em sua opinião que também vai de acordo com o ministro Dias Toffoli , Gilmar Mendes acha que a decisão tomada, decorrente da questão de ordem apresentada deveria valer também para os demais agentes públicos detentores da prerrogativa, como juízes e membros do ministério público (STF, 2018).

Segundo o Gilmar Mendes em seu voto a solução apontada pelo seu colega, ministro Luís Roberto Barroso é incompatível com a constituição e não traz eficácia na persecução penal, também ressaltou que o julgamento do parlamentar, ou da autoridade pública detentora do foro , apenas busca assegurar um julgamento justo e livre de influências políticas , ressaltando que a matéria acerca do “foro privilegiado” é muito mais política que processual, citando precedentes pretéritos deste mesmo tribunal, evitando persecuções penais frívolas e livrando o órgão julgador de pressões políticas (STF, 2018).

Gilmar Mendes ainda critica a emenda constitucional 35/2001 que modificou o art. 53 e aumentou o número de processo contra parlamentares no STF, hoje abarrotando a Colenda Corte de processos contra parlamentares, haja visto que a partir daquele momento não era mais preciso a autorização da casa para o processamento e julgamento de parlamentares.

Na opinião do ministro e de muitos especialistas é papel do poder legislativo rever as más escolhas do poder originário, reequilibrando as forças originais, já que a constituição quando criada teve um papel um tanto aristocrático e permissivo para poderosos criminosos (STF, 2018).

5.5. Voto do ministro Dias Toffoli

Apesar de ser favorável à manutenção do foro por prerrogativa de função, nos moldes em que se encontra, querendo aclarar mais o debate e contribuir pela tese levantada pelo ministro Luís Roberto Barroso, o ministro Dias Toffoli adequou o seu voto e propôs uma nova proposta ao plenário do STF (STF, 2018).

Em sua manifestação acerca do foro sob prerrogativa de função o ministro frisou que o Brasil por ser um pais de dimensões continentais e inúmeras realidades, principalmente o nosso poder judiciário ainda está muito vulnerável ao poder da iniciativa privada e das oligarquias locais, e que parlamentares ou autoridades que oferecem oposição a estas oligarquias estariam sujeitas a perseguições de todos os lados, inclusive pelo judiciário, o douto ministro destacou ainda em seu voto uma obra de Hélio TornaghiNão há foro especial para conde, barão ou duque; para Jafet, Café ou Mafé; não existe acepção de pessoas; a lei não tem”. Perante estes argumentos e outros os quais não citarei nesta monografia, o ministro votou contra o relator Luís Roberto Barroso, porém ao perceber que seria voto vencido reajustou o seu voto (STF, 2018).

No reajuste do seu voto Dias Toffoli, propôs dentre outros as quais destaco a seguir: i) fixar a competência do STF para processar e julgar os membros do Congresso Nacional, exclusivamente para crimes praticados após a diplomação, independentemente de sua relação com a função em que exerce ii) também a aplicar aos demais cargos, exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação ou a nomeação, independentemente se referente ou não a função iii) serem inaplicáveis as regras constitucionais de prerrogativa de foro quanto aos crimes praticados anteriormente a diplomação ou a nomeação , hipóteses essas que deveram ser remetidas aos juízes de primeira instância competentes , independentemente das fases em que se encontrem iv) reconhecer a inconstitucionalidade das normas previstas nas constituições estaduais e na lei orgânica do distrito federal nos artigos que contemplem as hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na Constituição da Republica Federativa do Brasil, sendo vedada a invocação da simetria, neste caso insta ressaltar se encontram englobadas 16.559 autoridades estaduais, distritais e municipais, onde muitas dessas autoridades já se expressaram abertamente que não querem o foro por prerrogativa de função, apesar de não poderem abrir mão, na proposta do douto ministro os processos contra estas autoridades deveram ser remetidos a primeira instância independentemente das fases em que se encontrem v) e por fim e não menos importante, o ministro aduz que quando aplicável a consequência por prerrogativa de foro, que a renúncia ou a cessação, por qualquer motivo da função público que atraia alguma causa da esfera penal ao instituto do foro especial, em seu encerramento na fase do art. 10 da Lei no 8.038/90, com a determinação da abertura de vista as partes para apresentar alegações finais, não altera a competência para o julgamento penal (STF,2018).

5.6. Voto do ministro Celso de Mello

Em seu voto o ministro Celso de Mello, chamado de decano do STF, por ser o mais velho de tempo de casa, é ministro desde de 1989, explicitou que a prerrogativa de foro foi criada já na carta política de 1824, disse ainda que a constituição de 1988, apesar de ser de 1988, foi um tanto aristocrática e seletiva de poder afastando-se do pilar republicano da igualdade (STF, 2018).

Ao analisar o caso em questão o decano do STF, não divergiu da maioria dos seus colegas e declarou cessa a competência originária da Corte Suprema pátria, acentuando também que a nova orientação adotada, se baseia no em um dos maiores princípios legitimadores de uma república democrática e madura, que é o de que todos somos iguais perante a lei, o douto ministro fez questão de ressaltar que o Supremo é o detentor da última palavra em uma democracia , que apesar da inércia do poder legislativo, o STF tem sim legitimidade para interpretar a constituição , sendo este o seu principal papel na democracia, afirmou ainda que apesar do Plenário do Supremo Tribunal Federal ser o intérprete oficial da lei, numa sociedade democrática até a mais alta corte pode sofrer críticas tanto nas esferas jurídicas, ou seja em processos e também na academia, sendo isto sinal de uma população mais informada sobre os seus direitos e sobre aqueles que exercem algum poder na República (STF, 2018).

Em relação a prerrogativa de função ainda aludiu que a matéria deve merecer interpretação que impeça a expansão indevida da matéria legal, como já ocorre nos estados de forma bastante indiscriminada, sendo que tal movimento vai totalmente de contra o principal vetor axiológico que é o da igualdade (STF, 2018).

Em sua conclusão o ministro reconhece cessada na espécie a competência originária do Supremo Tribunal Federal, e determina o envio do processo à primeira instancia, dando a sua decisão o caráter de repercussão geral, aplicando-se a casos semelhantes (STF, 2018).

5.7. Voto do ministro Edson Fachin

O ministro Edson Fachin, em seu voto acompanhou a maioria e o relator Luís Roberto Barroso, ao desferir o seu posicionamento, lembrou que a inovação promovida pela Constituição de 1988, se referiu a inclusão de membros do Congresso Nacional, entre as autoridades que detêm a prerrogativa de foro no STF (STF, 2018).

O Foro é foi um dispositivo incluído ao texto constitucional, para detalhar os efeitos da exclusão da licença para processar algum congressista, a prerrogativa como existe hoje já estava disponível para outros cargos nas constituições elaboradas antes de 1988 (STF, 2018).

Segundo o ministro, o foro foi criado para proteger o cargo e não o interesse pessoal do ocupante do cargo, este ocupante deveria ter mais independência para e imparcialidade para realizar as suas atividades para o bem do país, sem pressões externas que provavelmente atuariam contra ele. Portanto, devido a funcionalidade do instituto que se examinou o alcance da prerrogativa, esse pensamento perdurou no STF, inclusive sendo editada a Súmula 394 “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação do exercício” (STF, 2018).

Continuou o ministro afirmando que a lógica que vigorava na Súmula 394, foi posteriormente derrubada pelo próprio tribunal, já que no texto expresso da Constituição, não prevê a continuidade da prerrogativa, para aqueles que não mais ocupam cargo público, operando-se assim o cancelamento da Súmula 394, sobre os precedentes (Inq 687 QO, DJ de 09.11.2001; AP 315 QO, DJ de 31.10.2001; AP 319 QO, DJ de 31.10.2001; Inq 656 QO, DJ de 31.10.2001; Inq 881 QO, DJ de 31.10.2001; AP 313 QO, DJ de 12.11.1999) (STF,2018).

5.8. Voto do ministro Luís Roberto Barroso

Em seu voto acerca da questão o eminente ministro enfrentou a questão dizendo que a apesar da constituição de 1988 conferir o foro por prerrogativa de função a um amplíssimo rol de agentes públicos, especificando principalmente o STF, que deve julga o Presidente e o vice , quinhentos e treze deputados, oitenta e um senadores, no cenário atual 31 ministros de estado , noventa ministros de tribunais superiores, cento e trinta e oito chefes de missões diplomáticas permanentes, nove membros de tribunais de contas da união e ainda os 3 chefes comandantes militares, fora o âmbito estadual onde o número de agraciados sobe significativamente . Segundo o ministro, não existe paralelo na história do direito comparado, muito menos na história do constitucional brasileira, como ficou demonstrado no primeiro capítulo deste trabalho de conclusão de curso (STF, 2018).

Com o a operação lava-jato muitos agentes políticos, com mandato foram acusados e denunciados por crimes como corrupção passiva, corrupção ativa e até improbidade. Diante da discrepância entre o andamento dos processos das pessoas , ou réus que não tinham foro por prerrogativa de função e os agentes políticos que tinham, os corruptores em geral os agentes financeiros do grande esquema de corrupção que assolou a Petrobrás, foram julgados e condenados, muitos deles até fizeram delação premiada, que é um artifício que existe no direito penal, onde o réu faz um acordo com o Ministério Público ou a Polícia Federal , em troca de alguns benefícios processuais na computação da pena (STF, 2018).

Os políticos começaram a ser julgados pela segunda turma do Supremo Tribunal Federal, apenas em 28 de maio de 2018 , o então deputado Nelson Meurer, diante desta discrepância entre a 13ª Vara Federal de Curitiba e o Supremo Tribunal Federal , havendo um desgaste enorme por parte da corte constitucional o Ministro Luís Roberto Barroso , propôs uma ideia de limitar a prerrogativa de foro para evitar tal desgaste e também desafogar o STF, que até então julgava os delitos de criminosos que detinham foro por prerrogativa de função, desde a lei maria da penha como no caso do senador pelo Rio Grande do Sul Laiser Martins do (PSD), até desvios por corrupção bilionários, mesmo se cometidos antes do exercício da função pública (STF, 2018).

No voto do eminente ministro, ele explicou que nos dias atuais impõe-se uma mudança de entendimento acerca do instituto, uma vez que o poder legislativo fica inerte acerca do tema e a população se revolta ao ver políticos impunes, também é do seu entendimento que o foro por prerrogativa de função como era até a data do julgamento , atenta a princípios estruturantes constitucionais da república, como o por exemplo a igualdade, insta ressaltar que ao longo do tempo a nossa sociedade mudou a maioria das pessoas não aceitam mais que os seus direitos sejam limados em detrimento de outras pessoas e também que os políticos não são poderosos e que nada os atinge, devendo eles serem probos e ter espírito público, e entendimento pacificado em nossa sociedade que a nossa , constituição deveria ser mudada em vários termos e o foro por prerrogativa de função seria um deles (STF, 2018).

Posto isto, o ministro Luís Roberto Barroso, deixou claro que o foro por prerrogativa de função ainda é essencial ao funcionamento da democracia, deixando claro a imunidade material dos parlamentares, ou seja, eles ainda são protegidos por opiniões palavras e votos, apenas exige-se que a manifestação tivesse relação com o exercício do mandato (STF, 2018).

A solução proposta pelo douto ministro e seguida em sua maioria pelo colendo tribunal, foi que o:

Foro por prerrogativa de função, aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados ás funções desempenhadas, após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar o cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (STF, 2018).

Em relação ao marco temporal, que fixa a competência do Supremo Tribunal Federal, será a partir da instrução processual, ou seja os processos que já estão no Supremo sendo julgados, que estão em sede de alegações finais, ali permanecerão, evitando assim que o processo caso desça a primeira instância, comece do zero, podendo até a prescrição incidir, e o estado perder a pretensão punitiva (STF, 2018).

Uma parte do seu voto que segundo especialistas, serviu para influenciar o voto de outros ministros aconteceu , quando o ministro argumentou que o foro por prerrogativa de função, não decorre exclusivamente do número de autoridades contempladas, mas também em razão dos crimes cometidos, no Direito comparado, porém , os países que o aplicam determinam que o foro em regra aplica-se somente a atos ilícitos praticados por autoridades no exercício de suas funções, como no caso de Holanda, França e Portugal, insta ressaltar que nestes países existem uma maior tradição democrática, onde réus sequer cogitam a concorrer a cargos público, lá não existe uma lei como a da ficha limpa, o filtro é feito pelos próprios eleitores.

Posto isto o ministro propôs uma interpretação restritiva do sentido e alcance do foro por prerrogativa de função, uma vez que segundo o próprio ministro, haviam muitos problemas e disfuncionalidades associados ao foro privilegiado, do que soluções em seu voto o douto ministro disse que:

Por todo o exposto, resolvo a presente questão de ordem com a fixação das seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”. Essa nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior, conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inquérito 687 (STF, 2001).

5.9. Sentido e alcance do foro por prerrogativa de função

Como já foi explicitado acima, a prerrogativa de foro inicialmente tinha como propósito assegurar a independência dos órgãos e o livre exercício dos cargos constitucionalmente relevantes para o bom funcionamento da vida democrática brasileira.

Com a competência originária para julgamento dos ocupantes destes cargos, serem de tribunais com maior hierarquia, evitar-se-ia ou até reduziria drasticamente as perseguições injustas, feitas por juízes e promotores, principalmente nos rincões do Brasil contrários ideologicamente ou politicamente á aqueles parlamentares, posto isto, é possível aduzir que o foro privilegiado foi criado para proteger o livre exercício do cargo e não para acobertar criminosos de colarinho branco no Brasil, razão está pela qual o STF, entendeu que não se faz necessário garantir proteção aos congressistas, por crimes cometidos antes da investidura do cargo, ou seja da diplomação do parlamentar, como era anteriormente aplicado, e ficou evidente nos votos da maioria dos ministros, antigamente tinha-se um privilégio pessoal , ao ocupante do cargo , que insta ressaltar é um funcionário público, que mesmo que quando cometessem crimes que não tinha a menor ligação com o cargo que exerciam, como por exemplo os crimes elencados na Lei Maria da Penha, como no caso do Senador Lasier Martins era julgados pelo STF, que por ter várias ações , mais importantes até para o país, deixava o crime prescrever.

O foro como posto anteriormente feria um dos princípios mais republicanos e também presentes na nossa carta política, que é o princípio da igualde, que versa que todos devemos ser iguais perante a lei, não impor cor, renda ou cargo que ocupamos , portanto não cabe em nosso ordenamento jurídico, que é moderno e nem a sociedade aceita alguma situação que excepcione este princípio, como por exemplo o foro por prerrogativa de função, quando é imperiosa a sua aplicação essa deve se dar restritivamente.

5.10. Como ficou o foro por prerrogativa de função

Segundo Cavalcante (2018) o ministro Barroso, ao ser designado o relator do tema, propôs duas reflexões.

A primeira é que o plenário deveria mudar a interpretação dada ao art. 102,I,b, da constituição da república, passando a entender que o foro por prerrogativa de função dos Deputados Federais e Senadores, deve aplicar apenas a crimes cometidos durante o exercício do cargo desde que esse crime seja relacionado a função desempenhada pelo parlamentar ( .

O segundo tema apresentado, seria em qual momento processual seria usado como marco para os processos já existentes, e ficou acordado que os processos que atingissem o primeiro tema e após isso tivessem ao fim da instrução iriam continuar no STF, os processos criminais vindouros, que não se aplicariam a tais regras, seriam julgados na primeira instancia pela justiça criminal ou federal.

O limite temporal foi necessário para que houvesse um impedimento ao sobe e desce, como podemos evidenciar no caso concreto, casos como o julgado acima pelos ministros, infelizmente não eram raros, juntamente com as renuncias, assim como fez o ex-deputado federal e ex-senador por Minas Gerais, hoje preso em regime fechado, que ao perceber que seria julgado pelo STF, com grandes chances de condenação, preferiu renunciar ao cargo de senador, fazendo assim o seu processo descer a primeira instancia lá em Belo Horizonte, um detalhe importante, a renúncia do Eduardo Azeredo, ocorreu só em 2014, onde ele já ficaria sem cargo, porém o seu caso foi julgado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, apenas no final de 2017.

5.11. Redução teleológica

O foro por prerrogativa de função está previsto em diversas disposições da Constituição da República de 1988 (CAVALCANTE, 2018).

Embora o artigo 102, I, a, b e c, fosse interpretado de forma literal, ou seja, abrangendo todos os crimes comuns, é desejável atribuir ao texto um entendimento mais restritivo, tendo como base a teleologia do instituto e nos demais elementos de interpretação da constituição (CAVALCANTE, 2018).

A redução teleológica, ou de forma mais geral da aplicação da técnica da dissociação, que consiste em reduzir o campo de aplicação de uma disposição normativa a somente uma ou algumas das situações de fato previstas por ela segundo uma interpretação literal, que se dá para adequá-la a finalidade da norma (CAVALCANTE, 2018).

Foi usando uma redução teleológica que os ministros do STF, alcançaram o entendimento que hoje persiste acerca do tema, corrigindo uma lacuna oculta e incluindo uma exceção não explicita no enunciado normativo, porém extraída de sua própria teleologia (CAVALCANTE, 2018).

O STF já aplicou esta técnica em muitos outros casos, como por exemplo quando julgou que o art. 102, I, f que prevê que “compete ao STF, julgar “as causas e os conflitos entre União e os Estados”. Neste caso o Supremo entendeu que essa competência não abarca todo e qualquer conflito entre entes federados, mas apenas capazes de afetar o pacto federativo.

5.12. Interpretação extensiva do julgamento da ação penal 937

Quando falamos acerca de outros casos do foro por prerrogativa de função, inicialmente a decisão tomada pelo plenário do STF, não valeria para as demais autoridades, porém o no julgamento do Inq 4730QO/DF, Rel Min. Luiz Fux, que foi julgado em 12/06/2018, ficou decidido que o entendimento se estende também a ministros de estado, ou a cargos equiparados (CAVALCANTE, 2018).

O Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente que o novo entendimento do STF, também se aplica a Governadores e Conselheiros de Tribunais de Contas dos estados (CAVALCANTE, 2018).

A corte que tem como função constitucional, primordialmente julgar leis infraconstitucionais seguiu o mesmo raciocínio do STF e limitou a amplitude do art. 105, I, a, da CRFB/88 e decidiu que: “O foro por prerrogativa de função no caso dos governadores e conselheiros de tribunais de contas dos estados deve ficar restrito aos fatos ocorridos durante o exercício do cargo e em razão deste. Assim, o STJ é competente para julgar os crimes praticados pelos Governadores e pelos Conselheiros de Tribunais de Contas somente se estes delitos tiverem sido praticados durante o exercício do cargo e em razão deste (CAVALCANTE, 2018).

STJ. Corte Especial APn 857/DF, Rel. para acórdão Min João Otávio de Noronha, JULGADO 20/06/2018.

STJ. Corte Especial. APn 866/DF, Rel. Min Luís Felipe Salomão, julgado em 20/06/2018”

Apesar de ter esse entendimento acerca do tema, em relação aos desembargadores, na opinião dos ministros do STJ, ele não se aplica.

Durante os debates da Ação Penal, alguns ministros do STJ, entendem que por terem o poder de reformar as sentenças de um juiz de primeiro grau, os desembargadores deveriam ser julgados apenas pelo STJ, o ministro relator da questão, João Otávio Noronha disse que “ A questão envolvendo o judiciário, tem que ser caso a caso. Não há problema nenhum um Juiz do Trabalho, por exemplo, ser julgado por um juiz de primeiro grau. Mas há problema um juiz de primeiro grau julgar um desembargador que o promoveu ou que reforma as suas decisões” (CAVALCANTE, 2018).

Porém outros dois ministros, por outro lado, defendem a tese que os desembargadores devem receber o mesmo tratamento que as demais autoridades do estado, se o delito não estiver relacionado com a sua função, como o caso concreto não envolvia desembargador, esta questão encontra-se em aberto e prevalece o entendimento anterior (CAVALCANTE, 2018).

É importante ressaltar que a prerrogativa de foro, hoje apenas não se aplica aos Membros do Congresso Nacional, já que o caso que serviu de parâmetro para a fixação do novo entendimento, era de um parlamentar.

6. CONCLUSÃO

O foro por prerrogativa de função foi criado inicialmente para que proteger funções e cargos importantes para o bom funcionamento da República, lá atrás a prerrogativa foi um instrumento importante para o bom funcionamento institucional do país, portanto justificava-se a sua existência.

Dos países estudados, o Brasil de longe é o país que possui um grande número de pessoas que podem contar com o Instituto, que foi aumentando gradativamente com o passar dos anos principalmente devido as constituições estaduais, que podem fazer e editar suas próprias constituições. Até comparando com os nossos vizinhos mais pobres e menos instruídos ou países do continente africano, que vivem sob o regime democrático, tem em suas constituições menos cargos que detém o foro por prerrogativa de função.

É perceptível que a lógica dos mais diferentes países do mundo acerca da matéria processual é muito semelhante ao reconhecimento de atividades específicas de algumas autoridades para melhor exercem seus cargos. Porém, na prática, graças a diferenças culturais, temporais e até geográficas, não existe uma homogeneidade. Em cada país existe um sistema peculiar que processa e julga algumas autoridades, é possível citar algumas semelhanças encontradas não só nas constituições brasileiras acima discorridas, porém nas demais constituições pelo mundo, o órgão julgador quase sempre a Corte de ultima instancia do país para crimes comuns e o senado em muitos casos tem o poder de julgar e admitir o processo em caso de crimes de responsabilidade.

A operação Lava-Jato desnudou o modo como a política no Brasil era feita, e com o andar das fases da operação, ficou claro que apenas os políticos que detém mandato, não estavam presos, devido a sua “proteção constitucional”.

Com os ilícitos dos políticos, ficando cada dia mais há vista, juntamente com impunidade o sentido do foro por prerrogativa de função foi totalmente desvirtuado, hoje ele não mais é aplicado, para proteger as pessoas que exercem cargos importantes para a república de perseguições injustas, mas sim de evitar que criminosos de colarinho branco sofram a justa persecução penal.

O foro privilegiado, deveria ser mudado via Proposta de Emenda Constitucional, porém devido a inércia do congresso a sociedade não mais tolerando a impunidade perante ilícitos praticados por políticos, o Supremo seguindo o seu papel constitucional na sociedade aplicou ao meu ver uma interpretação mais restritiva a questão, é importante ressaltar que nó vivemos sob um estado democrático de direito, sendo assim todos devemos estar abaixo da lei, não importa o cargo que dispusemos, mesmo que seja transitório, o STF, agiu ao meu ver de forma correta, assim como fez em outras ocasiões, restringindo a interpretação da lei, haja visto que os Membros do Congresso Nacional, até essa legislatura apenas trabalharam e prol dos seus interesses.

O objetivo deste trabalho de conclusão de curso foi explicitar que a prerrogativa não atinge mais aos moldes pelo o qual ela foi pensada, não temos mais problemas de 30 anos atrás, de quanto a nossa Carta Política foi promulgada, ao meu ver é muito complicado hoje acusar um juiz de primeira instancia, por exemplo, de perseguir levianamente algum parlamentar, realizando julgamentos que não se aplicam a jurisprudência pátria.

O foro por prerrogativa de função deve ser diminuído ao máximo, ou deixar de existir é assim que acontece em países desenvolvidos e democracias maduras, ninguém está livre da persecução penal.

7. REFERÊNCIAS

ABRANTES, Talita; MARTINS, Raphael. Por que o foro privilegiado virou um problema para o Brasil. Exame, Brasil, 01 ago. 2017. Disponível em: <https://exame.abril.com.br/brasil/por-queoforo-privilegiado-virou-um-problema-paraobrasil/>. Acesso em: 11 nov. 2018.

ALVES, Gabriella Rolemberg. As alterações da Emenda Constitucional nº 35/2001 e os seus efeitos na imunidade parlamentar. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 149, maio 2016. Disponível em: <http://ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17328>. Acesso em nov 2018.

ARBAGE, Lucas Andres. Evolução história do foro por prerrogativa de função junto ao ordenamento jurídico brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 154, nov 2016. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18211&.... Acesso em nov 2018.

ARRUDA, Marcos; CALDEIRA César. Como Surgiram as Constituições Brasileiras. Rio de Janeiro: FASE. Projeto Educação Popular para a Constituinte, 1986

BELÉM, Orlando Carlos Neves. Do Foro Privilegiado à Prerrogativa de Função. 2008. 166 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Teoria do Estado e Direito Constitucional, Departamento de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp077263.pdf>. Acesso em: 02 ago. 2018.

BRASIL. Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968. . Brasília, DISTRITO FEDERAL, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm>. Acesso em: 18 set. 2018.

BRASIL. Constituição (1824). Constituição de 25 de março de 1824. Constituição Política do Império do Brasil. Rio de Janeiro, RJ, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicao24.htm>. Acesso em: 06 fev. 2018.

BRASIL. Constituição (1891). Constituição de 24 de fevereiro de 1891. Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/Constituicao91.htm>. Acesso em: 17 ago. 2018.

BRASIL. Constituição (1937). Constituição de 10 de Novembro de 1937. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituicao37.htm>. Acesso em: 15 ago. 2018.

BRASIL. Constituição (1946). Constituição de 18 de Setembro de 1946. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituicao46.htm>. Acesso em: 15 ago. 2018.

BRASIL. Constituição (1967). Constituição de 24 de Janeiro de 1967. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Rio de Janeiro, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituicao67.htm>. Acesso em 15 ago.2018

BRASIL. Constituição (1969). Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. . Brasília, DISTRITO FEDERAL, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em: 06 set. 2018.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm>. Acesso em: 10 abr. 2018.

BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional nº 333, de 22 de novembro de 2017. . Brasília, DISTRITO FEDERAL, Disponível em: <https://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=47FAEE0A3FF9D08FE8DAF360398E.... Acesso em: 15 out. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 209. Brasília, 03 junho 1998. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2010_15_capSumula209.pdf.... Acesso em: 08 set. 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 394. Brasília, 08 maio 1964. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=398.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&am.... Acesso em: 08 set. 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 45. Brasília, 17 abril de 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%2845%2ENUME%2E%29%29+E+S...; Acesso em: 25 out 2018.

BRITO, Orlange Maria. Imunidade parlamentar no Brasil antes e depois da Emenda Constitucional no 35, de 2001. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 44 n. 173, p.239-254, jan. 2007. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/141291/R173-16.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2018.

CANADÁ. Constituição (1875). Ato Constitucional nº 1, de 19 de julho de 1875.

CARNEIRO, Luiz Orlando; FALCÃO, MÁrcio. STF decide que não há foro especial para ações de improbidade administrativa. 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/stf/stf-foro-acoes-de-improbidade-10052018>. Acesso em: 20 nov. 2018.

CAVALCANTE, Márcio Andre Lopes. Foro por prerrogativa de função: panorama atual. 2018. Disponível em: <https://www.dizerodireito.com.br/2018/06/foro-por-prerrogativa-de-funcao.html>. Acesso em: 09 nov. 2018.

CAVALCANTE, Márcio Andre Lopes. Nova Súmula Vinculante 45 do STF comentada. 2015. Disponível em: <https://www.dizerodireito.com.br/2015/04/nova-sumula-vinculante-45-do-stf.html>. Acesso em: 19 ago. 2018

CONJUR (Comp.). Não existe prerrogativa de foro para ações de improbidade, decide STF. 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-10/prerrogativa-foro-stf-nao-serve-ação-improbidade>. Acesso em: 22 nov. 2017.

CONJUR (Comp.). Supremo suspende foro privilegiado para procuradores e delegados. 2002. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2002-mai-16/stf_barra_foro_privilegiado_procuradores_go>. Acesso em: 16 maio 2018.

EL PAÍS: STF investigou 500 parlamentares desde 1988, mas condenou apenas 16. Brasília, 23 ago. 2015. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2015/08/22/política/1440198867_786163.html>. Acesso em: 15 nov. 2017.

FONTELES, Samuel Sales. O PRINCÍPIO DA SIMETRIA NO FEDERALISMO BRASILEIRO E A SUA CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONAL. Revista Jurídica da Procuradoria-geral do Distrito Federal, Brasília, v. 40, n. 2, p.119-140, dez. 2015. Semestral. Disponível em: <http://revista.pg.df.gov.br/index.php/RJPGDF/article/viewFile/291/218>. Acesso em: 11 jul. 2018.

GARCIA, Emerson. Foro por prerrogativa de função nas Constituições Estaduais: de onde viemos e onde chegamos.2017. Disponível em: <https://www.conamp.org.br/pt/item/1939-foro-por-prerrogativa-de-funcao-nas-constituicoes-estaduais-d.... Acesso em: 14 jul. 2018.

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Das imunidades e prerrogativas dos parlamentares. 2015. Disponível em: <https://professoraalice.jusbrasil.com.br/artigos/315644894/das-imunidadeseprerrogativas-dos-parlam.... Acesso em: 13 set. 2017.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.

STF - ADI: 2587 GO, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 15/05/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 06-09-2002

STF. AP 937 QO, Relator (a): Min. LUIS ROBERTO BARROSO, julgado em 03/05/2018, publicado em DJe-91 DIVULG 10/05/2018 PUBLIC 11/05/2018. . Disponível em <https://www.conjur.com.br/dl/leia-voto-toffoli-foro-parlamentares-stf.pdf>. Acesso em: 11 out. 2018.

STF. INQ 687 QO, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, julgado em 25/08/1999, publicado em DJ 09/11/2001. . Disponível em <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/738846/questao-de-ordem-no-inquerito-inq-qo-687-sp/intei... >. Acesso em: 25 out. 2018.

STF. RCL 473, Relator (a): Min. Victor Nunes, julgado em 06/061962, publicado em DJ 06/06/1962.

TASCA, Jocimar Antonio. Imunidades parlamentares. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 140, set 2015. Disponível em: <http://ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16342>. Acesso em nov 2018.

TAVARES FILHO, Newton. FORO PRIVILEGIADO: PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS. BrasÍlia: Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados, 2016. Disponível em: <http://www2.câmara.leg.br/atividade-legislativa/estudosenotas-tecnicas/publicacoes-da-consultoria-.... Acesso em: 22 nov. 2018.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

VILLA, Marco Antonio. A História das Constituições Brasileiras. São Paulo: Leya, 2011. Disponível em: <http://files.camolinaro.net/200000547-e2767e36f2/A%20Historia%20das%20Constituicoes%20Br%20-%20Marco.... Acesso em: 13 nov. 2018.

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